코로나 바이러스 위험 하에서의 실내 대면예배 규제의 합헌성 판단기준

김유환 ( Yoo Hwan Kim ) 한국교회법학회 2024 교회와 법 Vol.10 No.2

지난 수년간 한국 교회는 코로나바이러스의 위협으로 인한 정부규제로 인하여 교회가 문을 닫기도 하고 아주 제한된 숫자의 대면예배만을 드리기도 하는 등 사상 초유의 상황을 맞이하였다. 이제 코로나바이러스의 위협이 대부분 물러갔지만 과거의 규제의 정당성을 다시 한 번 되새겨볼 필요가 있다고 본다. 그것은 앞으로 유사한 상황에서 정부규제를 어느 정도로 허용할 수 있느냐에 대하여 합당한 국가적 기준을 마련하여야하기 때문이다. 이런 관점에서 코로나 바이러스로 인한 보건규제가 실시되었던 기간 동안 예배의 자유에 대한 제한의 상황과 그에 대한 여러 소송과 판결 등을 검토하고 보건규제에 대한 합헌성 판단의 기준을 모색해 볼 필요가 있다. 위의 문제의식에 기초하여 본고에서는 다음의 세 가지 관점에서의 검토를 행하고 이에 기반하여 보건규제를 통한 종교자유의 제한에 대한 합헌성 판단기준을 도출하였다. 첫째로, 코로나바이러스 보건위험에 대하여 다른 나라 최고법원들이 어떻게 대응을 해왔는가에 대하여 검토하고 그로부터 일정한 시사점을 도출하였다. 우리나라의 사법적 판단에 가장 큰 영향을 미치는 미국과 독일의 경우를 살펴보면, 미국의 경우 판례는 시간에 따라 변화하였는데 미국연방헌법재판소는 결국 전면적 실내 대면예배의 금지는 위헌이며 제한적 실내 대면예배의 규제도 규제당국이 규제필요성과 조치의 적절성에 대해 입증을 하는 경우에만 정당성을 가진다고 판시하였다. 또한 그러한 보건규제는 다른 세속적 활동과 비교하여 형평성을 유지하여야 한다고 하였다. 한편, 독일 연방헌법재판소는 실내 대면예배의 금지는 허용될 수 있으나 예외가 인정되어야 하며 단기간 동안만 정당화될 수 있고 지속적으로 비례성 심사를 실시하여 이에 위반되지 않아야 한다고 하였다. 다른 세속적 활동과의 형평성에 대해서도 언급하였다. 둘째로, 우리 대법원과 헌법재판소가 종교의 자유에 대한 제한이나, 코로나 보건규제로 인한 국가의 기본권 침해에 대해 어떠한 시각에서 판단하여 왔는가 하는 점을 살펴보았다. 대법원은 종교의 자유에 대해서는 다른 자유에 비해 고도의 광범위한 보장이 이루어져야한다고 판시한 바 있으며 종교단체 내부의 문제에 대해서는 사법심사가 자제되어야 함을 밝힌 바도 있다. 한편 헌법재판소는 코로나바이러스 사태에 대한 과도한 기본권제한에 대하여 비례원칙 등을 위반하여 위헌이라고 판단한 바 있다. 셋째로, 코로나보건규제로 인한 종교자유 침해 사건에 대한 해결방안을 위하여 이에 대한 하급법원의 판례를 쟁점 별로 검토하였다. 결국 하급법원이 종교의 자유에 관한 대법원 판례이론의 큰 틀을 존중하여야 할 필요가 있다고 보며 최근의 헌법재판소의 코로나보건규제에 대한 위헌 결정의 취지도 하급법원의 판결에 반영되는 것이 바람직하다고 생각한다. 결론적으로 미지의 보건위협에 대한 초기의 극단적인 보건규제에 대하여 대법원과 헌법재판소는 적절한 합헌성 판단의 기준을 마련하여야 한다. 지금까지의 검토에 비추어 보아 그것은 ① 종교의 자유의 본질과 기본권 향유주체의 인식에 대한 존중, ② 종교의 자유에 대한 고도의 광범위한 보장원칙에 입각한 사법심사, ③ 평등원칙과 과잉금지원칙의 적절한 적용, ④종교적 핵심활동에 대한 존중이라는 이익형량 기준의 채택 ⑤ 증명책임법리에 대한 올바른 적용 등으로 구체화할 수 있다. In recent years, Korean churches have faced unprecedented challenges in response to government regulations due to the threat of the coronavirus. Churches have had to close their doors and conduct limited in-person worship services, all due to government restrictions.34) Now that the threat of the coronavirus has largely receded, it is deemed necessary to reevaluate the legitimacy of past regulations. This is crucial to establish reasonable national standards for how much government regulation can be tolerated in similar situations in the future. In light of this concern, it is necessary to review the situation of restricted religious freedom during the period of coronavirus health regulations in Korea, along with various lawsuits and judgments. Based on this awareness, the following three perspectives were examined in this paper to derive criteria for judging the constitutionality of restrictions on religious freedom through health regulations: Firstly, an examination was conducted on how different countries' supreme courts have responded to the health risks posed by the coronavirus. For instance, in the United States and Germany, judicial precedents have evolved over time. The US Supreme Court ultimately ruled that a blanket ban on indoor worship is unconstitutional, and even limited indoor worship regulations must be justified by the authorities' demonstrated need for regulation and the suitability of measures. It also emphasized maintaining equity compared to secular activities. Meanwhile, the German Federal Constitutional Court stated that while a ban on indoor worship may be permissible, exceptions must be recognized, and it should only be justified for a short duration, subject to continuous proportionality assessment, and ensuring fairness compared to other secular activities. Secondly, this paper examined how our Supreme Court and Constitutional Court have interpreted limitations on religious freedom and infringements on fundamental rights. The Supreme Court has emphasized that religious freedom should be broadly and highly guaranteed compared to other freedoms and that judicial scrutiny should be exercised with restraint regarding internal issues within religious groups. On the other hand, the Constitutional Court has deemed excessive restrictions on fundamental rights during the coronavirus crisis as unconstitutional due to violations of the principle of proportionality. Thirdly, lower court precedents regarding cases of infringement on religious freedom due to COVID-19 health regulations were reviewed to explore solutions. It is believed that lower courts should respect the overarching principles of the Supreme Court's theories on religious freedom and also consider the Constitutional Court decision in 2023 on the unconstitutionality of COVID-19 health regulations. In conclusion, the Supreme Court and Constitutional Court must establish appropriate criteria for constitutional judgment regarding extreme health regulations in response to unknown health threats. Based on the review so far, these criteria could be articulated through ① respect for the essence of religious freedom and the recognition of the subject of fundamental rights enjoyment, ②judicial scrutiny based on broad and highly guaranteed principles of religious freedom, ③ principles of equality and proportionality, ④ standards for balancing interests to value religious core activities, and ⑤ correct application of the burden of proof law.

시민고충처리위원회의 설치의의와 발전방향

김유환(Yoo Hwan Kim) 한국지방자치법학회 2007 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.7 No.1

2005년 7월 국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률이 제정되고 민원사무처리에 관한 법률이 개정되어 우리나라의 민원구제제도 또는 옴부즈만제도의 틀에 큰 변화가 이루어졌다. 그 변화의 주요 내용 가운데 지방자치단체에 시민고충처리위원회를 설치할 수 있도록 하고 그에 대한 기본적인 규율을 하는 것이 있다. 지방자치단체에 시민고충처리위원회를 설치할 수 있도록 한 것은 시민사회의 성숙과 이에 따른 공공 옴부즈만기능의 확산 및 발전에 대처해서 보다 체계적인 행정옴부즈만 기능을 지방자치단체 차원에서도 확보할 수 있도록 하는데 그 핵심적 의의가 있다. 그러나 법제 개선과 관련하여 많은 논란이 이루어졌음에도 불구하고 여전히 행정옴부즈만의 기능이나 시민고충처리위원회의 역할에 대한 명확한 정의가 내려져 있지 않다. 이러한 까닭에 행정옴부즈만으로서의 시민고충처리위원회의 발전을 위해서 현재의 전반적인 행정옴부즈만체계 안에서의 그 기능과 역할이 어떠하여야 하는 가에 대한 정밀한 검토가 필요하다고 본다. 특히 전국적으로 통일적 지방행정옴부즈만제도로서 발전할 수 있는 가능성이 열린 시민고충처리위원회에 대해 어떠한 권한과 기능을 부여하고 그 조직과 운영 및 권한행사의 절차를 어떻게 할 것이며 그 활성화를 위한 조치를 여하히 할 것인가 그리고 기존의 지방행정옴부즈만과의 관계는 어떻게 하여야 할 것인가 하는 것 등에 대해 신중한 검토가 필요하다. 행정옴부즈만은 행정상의 권익구제제도로서만이 아니라 유연한 절차와 양호한 접근성을 특징으로 하는 공공서비스에 대한 리콜(recall)기능을 가진 제도로 재인식될 필요가 있다. 또한 공공서비스에 대한 현장평가 및 만족도평가기능을 가지고 시민참여에 의한 새로운 Governance의 한 축을 이루는 것으로 이해되어야 할 것이다. 시민고충처리위원회제도는 이러한 행정옴부즈만의 하나로서 전국적인 표준모델을 제시하는 것이라고 할 수 있지만 각 지방자치단체의 자율성을 어느 정도 인정하고 있다. 다만 시민고충처리위원회가 원활한 옴부즈만기능을 가지기 위해서는 지방의회나 지방자치단체장 그리고 시민사회와의 원활한 협조관계의 구축이 필요하며 국민고충처리위원회와 적절한 업무연계구조를 구축할 필요가 있다고 본다. 시민고충처리위원회는 권익구제 기능과 함께 분쟁해결기능, 행정통제기능, 행정서비스개선기능, 정치적 Communication 기능 등을 가진 현대 지방행정의 중요 기능으로 자리매김되어야 할 것이다. 다만 시민고충처리위원회의 지속적 발전을 위해서는 다른 유사기능과 구별되면서도 독특한 역할을 발전시켜나가야 하며 장기적으로 국민고충처리위원회와의 관할권 중복 문제를 해결해 나가야 할 것으로 본다. In July, 2005, the Ombudsman of Korea Establishment and Operation Act was enacted and Civil Petition A ffairs Act was amended. As a result, there has been a major change in the national civil petition system and the ombudsman institutions in Korea. Regional Ombudsmen which are to be established in local governments are anticipated to contribute to the development and expansion of administrative ombudsman functions, which are essential to modern society. However, there is not a clear definition of the function and role of regional ombudsmen yet; we need to design the power and function of regioral ombudsmen and make detailed procedures and organizations. In addition, we should examine relations between regional ombudsmen and the Ombudsman of Korea and make relative changes. In my opinion, Administrative Ombudsman in general should be redefined as having a recall function for public service and taking part in establishing the new governance which is characterized by civil participation. Regional Ombudsmen as local administrative ombudsmen should develop toward this new orientation. Moreover, they will need organizational independence, cooperative relationship with chief executives of local governments and local assemblies as well as adequate jurisdiction differentiating from the Ombudsman of Korea.

합법성 감사와 합목적성 감사의 공법적 연구

김유환(Yoo-Hwan Kim) 한국공법학회 2019 공법연구 Vol.47 No.4

오늘날 각국의 공공감사 기능은 진화와 발전을 거듭하고 있다. 전통적인 합법성 감사는 이제 기본적인 것이 되었고, 각국의 감사원은 감사과정에서 얻은 정보를 토대로 하여 정책의 형성과 집행 및 평가의 전반적인 과정에 지속적으로 중요한 영향을 주는 기관으로 거듭나고 있다. 이러한 발전과정에서 정책기관으로서의 감사원의 역할은 합법성여부에 대한 판단에만 머무를 수 없다. 감사원이 합목적성 판단의 영역인 효율성과 효과성 기타 정책평가지표에 따른 판단으로 까지 나아가지 않으면 공공감사의 선진화를 기약하기 힘들어진다. 그러나 현재 우리 감사원은 주로 합법성 감사의 영역에 머무르고 있는 것이 사실이다. 감사원도, 피감기관도 합목적성 감사가 실질적으로 어떠한 함의를 가지고 있는 것인지 어떻게 감사결과를 제시하고 처리하는 것인지에 대한 분명한 인식이 없다, 그래서 감사원 감사는 불확실성을 회피하기 위하여, 그리고 감사에 대한 문제제기를 의식하여 합법성을 중심으로 이루어지고 있다고 할 수 있다. 한편 현대의 입법은 합목적성을 법적 요건으로 규정하는 경우가 빈번할 뿐 아니라 그렇지 않은 경우에도 현대 공법이론은 공익판단을 중심으로 하는 합목적성 판단의 문제를 이미 법적 문제로 보고 있다. 요컨대 합목적성을 현저히 침해하는 피감사기관의 활동은 위법으로 판단될 수 있는 것이다. 오늘날 합법성 판단과 합목적성 판단의 구별은 경계의 문제일 뿐 본질의 문제가 아니라고 인식된다. 그러므로 감사원이 적법성 감사에만 치중하여 감사과정을 통하여 취득한 국정운영에 관한 정보를 제한적으로 활용하는 것은 결코 바람직하지 않다. 그러므로 OECD의 권고와 미국, 영국, 프랑스, 독일 등 여러 나라의 감사원의 발전 방향에 비추어 볼 때 우리 감사원의 합목적성 감사를 활성화하는 것이 바람직한 방향이라고 본다. 위의 여러 국가의 예에서 보듯이 합법성 감사와 합목적성 감사는 궤를 같이하는 것이고 양자를 엄격히 구별할 실익도 방안도 마땅하지 않다. 이러한 관점에서 지방자치단체의 자치권을 공공감사의 영역에서 구현하는 방안도 새로워져야 할 것이다. 합법성 감사권과 합목적성 감사권을 분리하여 감사기관의 합목적성 감사권을 제한할 것이 아니라 지방자치단체의 자치권을 보장할 수 있도록 자체 감사기능을 강화하여 자체감사기능이 정상적으로 작동하는 범위 안에서는 감사원과 같은 국가 감사기관의 활동을 제한하는 것이 적절하다고 본다. 한편, 합목적성 감사를 강화하여 감사원이 가진 평가기능을 정책환류과정에 투입하기 위해서는 감사원의 정책능력이 향상되어야 한다. 감사원의 정책평가에 대해 피감사기관이 수긍하고 그로부터 도움을 받을 수 있을 만큼, 감사원이 능력을 갖추지 못하면 합목적성 감사의 강화가 새로운 폐단을 낳을 수도 있다. 또한 감사기법을 더욱 선진화하고, 합목적성 감사가 자칫 피감사기관의 정책기능을 위축시키지 않고 오히려 신장시킬 수 있도록 정책에 대한 심도 있는 연구에 기반한 감사를 실시하고, 권고 등의 유연한 결과처리방식이 도입되어야 할 것이다. The role of Supreme Audit Institutions in OECD countries is evolving, as they are increasingly going beyond their traditional oversight role to having an important influence on policy-making and evaluation by taking a more comprehensive view on the effectiveness and efficiency of policies and programs. However, the role of the Board of Audit and Inspection of the Republic of Korea (BAI), the Supreme Audit Institution of the Republic of Korea, has been mostly focused on audit and inspection for legitimacy. The main reason for this limitation is BAI and public entities’ lack of understanding in the role of BAI in policy making and evaluation. The legislators of the Republic of Korea in recent years often include administrative purposiveness in their legislative bills in order to protect and enhance public interests. Moreover, modern public law theories have accepted the concept of administrative purposiveness as a legal notion, and courts often acknowledge violations against administrative purposiveness as not only impertinent but also illegal. In addition, there is no clear distinction between violation of law and violation of administrative purposiveness. BAI needs to broaden its role to include audit and inspection for purposiveness in addition to audit and inspection for legitimacy, so that it can contribute to better-informed policy and program formulation, implementation and evaluation. To do so, BIA’s capacity and manpower need to be strengthened. Also, BIA’s case settlement methods need be made more flexible on audit and inspection for purposiveness cases as in other Supreme Audit Institutions in OECD countries. Furthermore, in light of the dispute on protecting local governments’ autonomy from BIA’s audit and inspection for purposiveness, I support enhancing local governments’ audit and inspection capacity rather than restricting BAI’s authority for audit and inspection for purposiveness. Unless one believes that local governments have the full capacity to perform audit and inspection by themselves, we should not restrict BIA’s role.

경제규제완화에 있어서의 공법적 대응-한국의 문제상황과 과제-

김유환(Yoo Hwan KIM) 한국공법학회 1996 공법연구 Vol.24 No.5

미국에서의 교육주체 상호간의 법적 관계 - 갈등과 그 해결의 관점에서의 검토 -

김유환(Kim Yoo Hwan) 한국교육법학회 2005 韓國敎育法硏究 Vol.8 No.1

미국의 경우 건국의 아버지들(Founding Fathers)은 교육이 주의 고유한 기능이라고 생각했으며, 연방헌법에 교육에 관한 조항을 두지 않았다. 이처럼 교육이 각 주의 소관사항인 까닭에 미국의 교육법제와 교육에 대한 법적 규율은 매우 다양하다. 또한 미국에서는 교육과 관련된 권리·의무를 둘러싼 논쟁은 학생이나 교사 또는 그 단체, 그리고 학부모의 일반적인 권리와 관련되는 논의로서 진행되는 것이 보통이다. 또한 미국의 교육제도의 발전사를 살펴보면 교육을 둘러싸고 행정주체 상호 간, 그리고 학부모와 행정주체 사이에는 기본적으로 협조와 참여의 관계를 전제로 하고 있었다. 따라서 교육행정주체 사이 그리고 주민과 교육행정주체 사이에서 순수한 의미의 교육갈등이 발생할 여지는 많지 않았으리라고 생각된다. 그럼에도 불구하고, 미국 역시 교육문제를 둘러싸고 여러 가지 형태의 갈등상황을 연출하고 있다. 이에 본 연구는 미국의 여러 교육주체들의 교육결정권과 참여권의 내용을 검토하고 그러한 검토의 바탕 위에서 미국의 교육갈등의 해결제도의 틀을 논구해 보면서 우리 교육현실에의 시사점을 도출해 보기로 한다. 미국의 교육주체 상호간의 법적 관계에서부터 우리나라의 교육갈등 해결에 있어서의 시사점을 찾는다면, (1) 사법부가 공정하고 적실한 법해석을 통해 일정한 갈등해결의 공식을 마련해 주고, (2) 일반국민이나 학부모의 교육적 감각이 교육현장과 교육정책 모두의 결정에 반영될 수 있는 대변구조를 제도적으로 마련하며, (3) 교육현장에서 일하는 교육집행기관에 대해 집행상의 자율성을 최대한 허용해 주는 것 등이 교육주체간의 갈등을 방지하고 쉽게 갈등조정의 실마리를 찾는 기본적인 제도적 틀이 되고 있다는 점이라고 할 수 있다. 앞으로 우리나라도 (1) 교육문제에 대한 사법부의 건전한 역할 모델을 확립하여 이를 법치교육의 토대로 삼고, (2) 교육정책결정기능과 교육집행기능을 구별·분화시키고, (3) 지방교육자치의 건실화를 통해 교육일선에 있는 교육자들에게 많은 교육상의 결정권을 주고, (4) 일반 국민의 교육에너지를 교육결정에 반영할 수 있는 건전한 참여의 제도적 틀을 마련한다면, 교육주체간의 갈등은 현저히 줄어들 뿐 아니라, 설사 발생한다 하더라도 상당부분 줄어들게 되지 않을까 기대해 본다. The Founding Fathers of the U.S. have not dealt with the Educational Issues as constitutional problems as they have not regard them federal issues, resulting various educational systems and legislations in the each State. In the U.S. they debate legal problems of education in respect of rights of educational participants, such as students, teachers, teachers' organizations or parents. And as we probe the U.S. history of the educational system, we can find out that there are cooperative and participative relations in the basis of the relationship of educational actors, such as administrative bodies, parents and both of them concerning the educational matters. So we may presume that conflicts, in the meaning of Korean understanding, between educational participants have rarely happened in the U.S., though some various conflicts on the educational matters might be aroused. This paper aims to review the educational decision-making and participation of educational actors in the U.S., to study the educational conflict settlement frame of the United States and to find out some suggestion for the current educational system of the Republic of Korea. For the dispute resolution in the field of education in our country, I find out the following suggestions from the legal relationship of educational participants in the U.S. (1) the judiciary should arrange the settlement formulas by just, proper and practical analysis of law; (2) the effective system to reflect the parents and people's educational values and interests to the educational field and policy should be prepared; (3) the autonomy of the educational institutions should be respected at its maximum. These would be helpful to prevent and settle the educational participants' conflicts.

초ㆍ중등학교 종교교육의 문제점과 해결방향

김유환(Kim Yoo-Hwan) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.1

우리 초중등학교에서의 종교교육을 둘러싼 문제점은 전형적인 기독교학교인 서울 대광고 등학교에서 발생한 종교자유와 종교교육의 갈등에서 본격적으로 수면위로 부상하였다. 이러한 종류의 갈등은 이미 현재의 종교교육제도에 내재하고 있었으며 평준화정책이 실시되던 시기에 이미 배태되고 있었다. 우리 중등학교의 평준화는 권위주의 시절 사회적 공론의 여과를 제대로 거치지 못한 상태에서 제도화되어, 평준화가 가지는 교육적, 사회적, 제도적 의미가 충분히 음미되지 않은 채 진행되어, 종립학교에서의 종교교육의 왜곡을 포함한 여러가지 부작용을 낳고 있다. 따라서, 현재의 평준화제도는 다음의 몇가지 측면에서 크게 교정되어야 한다. 첫째로, 사립학교의 자율성이 존중되고 각 사립학교가 독자적인 교육철학과 교육방법론에 의한 교육이 가능하도록 제도개선이 이루어져야 한다. 둘째로, 장기적으로 종립학교가 보다 적극적인 종교교육을 실시할 수 있는 제도적 여건을 마련하여야 한다. 이것은 학부모와 학생의 학교선택권을 전제로 하는 것이다. 셋째로, 사립학교에게 학생선발권을 인정하여야 한다. 학생선발권이 없는 사립학교는 이미 사회화된 학교로서 공립학교와 구별되기 어렵다. 그러한 사립학교는 완전한 사회화를 통해 공립학교화하여야 할 것이며 국가로부터 자율성을 인정받는 사립학교라고 칭할 의의를 상실한 것이라고 할 수 있다. 넷째로, 학부모와 학생의 학교선택권을 보장하여야 한다. 학교의 강제배정은 학부모의 자녀에 대한 교육형성권에 대한 본질적 제약이라고 하지 않을 수 없다. 다섯째로, 학생의 종교의 자유, 사립학교와 학부모의 종교교육의 자유가 보장되어야 한다. 강의석 사건 판결에 대한 언론 보도를 보면 마치 이 판결이 학생의 종교의 자유와 종립학교의 종교교육의 자유의 대립이라는 핵심적 이슈를 다룬 판결이라는 오해를 불러일으킬 수 있다. 그러나 이 판결은 공법적 사건에 대한 판결이 아니라 민사상의 손해배상에 대한 판결이므로 학생의 종교교육의 자유와 종립학교의 종교교육의 자유에 대한 명백한 선을 그을 수 있는 관할권도 없을 뿐아니라 그렇게 시도하지도 않았다. 이 사건 판결을 행한 서울중앙지법 재판부가 밝히는 바가 곧 대한민국 사법부의 확정된 견해라고 할 수는 없지만, 이 판결이 가지는 종교교육에 대한 시사점을 정리해 본다고 하면 다음과 같다. 이 판결에 의하면 입학식 등에서의 의례적인 절차로서의 종교의식은 문제되지 않는다는 것이고 종교의식 자체에 대해 학생들을 의무적으로 참여시키고자 한다면 원칙적으로 학생 및 그의 법정대리인으로부터 명백한 동의를 받아야만 한다고 되어있다. 종교의식에 참여시키는 등 특정종교교육(신앙교육)을 실시함에 있어서, 이 판결의 취지에 따르고자 한다면, 학교선택권이 인정되지 않는 이상, 입학당시에 진정한 의사로 종교교육 실시에 동의하겠다는 동의서를 학생 및 학부모로부터 받아두는 것이 안전할 것이다. 또한 학교선택권이 인정되더라도 학교선택시에 종교교육을 실시한다는 사실을 명백히 주지시키고 학교선택을 하도록 하였다는 입증자료를 확보하는 것이 필요할 것이다. Problems of religious education in elementary and secondary schools have risen to the surface from the conflicts at Daekwang high school, a typical Chrisitian educational institution in Korea. In fact, this kind of conflict inheres in the current educational system which has its origin on equlalization policy. However, the equalization policy has significant flaws and defects to be cured in the light of general educational purpose and religious education in particular. Firstly, the autonomy of private schools or non-public schools should be valued to the extent that they can develop and pursue their own pedagogical philosophy and methodology. Secondly, we have to develop more favorable institutional surroundings for religious education. This arrangement must presuppose parents' and students' rights of school choice. Thirdly, we should let private schools have the right of student selection. They are no more private schools without it in a genuine sense. Fourthly, we must guarantee parents' and students' rights of school choice. Fifthly, we should secure students' right on liberty of religion, parents' and private schools' rights on liberty of religious education. People often regard Mr. Kang Case as an remarkable case for resolution of conflicts around religious education. However, this is not a public law case. For this reason this case cannot be a standard case for conflicts between liberty of religion and liberty of religious education. The ideal framework of religious education above-mentioned seems not so much influenced by this case. However, under the current school law, this case implies some significant guideline for religious education in private schools. Firstly, prayer or religious speech in a school ceremony should be acceptable. Secondly, if a school want to make it compulsory for its students to attend a religious event, it needs consents from students and their parents.

교과서 국정 및 검·인정제도의 법적 문제

김유환(Kim Yoo Hwan) 한국교육법학회 2005 韓國敎育法硏究 Vol.8 No.1

교과서 검정을 둘러싸고 발생한 최근의 논란은 교과서제도 전반에 대한 재검토의 필요성을 제기하고 있다. 직접적으로 문제가 된 것은 국사교과서에 현대사의 어느 부분까지를 어떤 입장에서 기술하는 것이 타당한가에 관한 것이지만, 문제를 좀더 근본적으로 보면, 사안은 교과서 검정위원의 선정을 둘러싼 문제, 폐쇄적인 검정과정 등 교과서 검·인정제도의 여러 문제점과도 밀접한 관련을 가지는 것이다. 본 연구는 우리 법원과 헌법재판소 판례에 의해 지적된 교과서 제도에 관한 법적 문제에 대해 문제의식을 공유하면서 이들 문제에 대한 판례의 소견을 비판적, 이론적 관점에서 조망하고, 이에 근거하여 향후의 교과서제도의 발전을 위해 이들 문제에 대해 어떠한 접근이 이루어져야 할 것인가 하는 것을 규명한다. 이러한 연구를 통해서 다음과 같은 개선방안을 제시한다. 첫째, 현행 초·중등교육법 제29조의 규정만으로는 교육제도법정주의와 그에서 파생하는 교과서제도법률주의의 요구를 충분히 만족시킬 수 없다. 따라서 교과서제도는 향후, 대통령령인 교과용도서에관한규정이 아닌 국회에 의해 제정되는 법률의 형식으로 규율되어야 한다. 둘째, 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성의 관점에서, 사물의 본성과 교과서 선택의 주체를 원칙적으로 교사라고 하여야 할 것이므로, 교과서제도에 대한 국가의 독점이라고 할 수 있는 교과서 국정제는 포기되는 것이 마땅하다. 궁극적으로는 검·인정제도, 나아가서 자유발행제로의 전환이 이루어지는 것이 바람직하다. 셋째, 교사의 수업권이 학부모의 교육권의 신탁이라고 이해하는 헌법재판소의 견해에 비추어 교과서의 선택과정에서 학부모의 관여를 인정하고 적절한 범위까지 참여권을 인정하여야 한다. 넷째, 교과서 검·인정과 관련되는 재량행사를 적정하게 하기 위하여 청문 등 재량행사에 대한 절차적 규제가 적절하게 이루어질 필요가 있다. 또한, 교과서심의기구의 구성과 심의절차에 있어서 독립성과 객관성이 보장될 수 있는 합당한 제도가 마련되어야 할 것이다. The recent debate on the textbook consorship has brought up the need of general review of whole textbook system itself. We may guess, though the firsthand question was how to write the national history textbook in respect of the proper viewpoint and contents as well, the fundamental problems we concern are the problems of the selection of censors, the closed process of censorship, and the textbook approval or certification system. This paper reviews the legal issues of textbook system indicated by the Constitutional Court and other courts, criticizes the Court's opinions and suggests the proper approach methods for the desirable development of the textbook system. My suggestions for it are as follows: First, as the current regulation of section 29 of the Elementary and Middle Education Act cannot meet the need of education system ordained by law and subsequently that of textbook system ordained by law, the textbook system should be regulated not by the Presidential Rule, Rule of the Book for Textbook, but by the law legislated in the Congress. Second, in the vlewpoint of independenee, professionalism and neutrality of education, the original decision-maker to select the textbook should be the teacher, which means the exclusive national selection of textbook should be abandoned. It is desirable to change toward approval/certification system and ultimately free publication. Third, the participation of the parents of students in the textbook selection process should be admitted so far as it proper in the respect of the Constitutional Court's opinion that the teacher's teaching right is based on trust of the parents. Forth, the discretion related to the approval/certification of textbook should be appropriately restricted. Besides, the independence and impartiality of the approval/certification authority should be secured.

과학기술규제의 특성과 규제거버넌스(Governance)의 재구성

김유환(Yoo Hwan Kim) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47

오늘날 과학기술의 발전에 있어서 국가의 역할이 점점 더 중요해 지고 있다. 이러한 까닭에 우리나라의 과학기술 행정은 근래 그 외연을 확장시켜왔다. 그러나 그 확장의 과정이 충분한 준비와 경험에 대한 숙고를 통해 이루어졌는지, 본질에 대한 천착과 문제의식의 공유가 충분하였는지에 대해서는 근본적인 의심이 있다. 더구나 오늘날 국가 R&D의 문제점에 대한 우려가 점증하고 있다. 이러하므로 과학기술행정이 오늘날의 변화된 문제상황에 비추어 잘 기능하고 있는지 재검토할 필요가 있다. 생각건대, 규제완화를 통하여 정부의 역할이 줄어들어야 할 영역도 있지만 새로운 규제시스템을 구성하거나 정비하여야 할 영역도 상당히 넓다. 이러한 새로운 영역에 대해서는 이를 위한 적절한 규제거버넌스의 구축이 절실히 필요하다고 본다. 이러한 관점에서 과학기술규제의 본질론에서 출발하여 현재의 우리 과학기술규제 거버넌스의 재구성은 다음과 같은 방향 하에 이루어져야 할 것으로 본다. 첫째로, 기술혁신과 규제타이밍(Timing)의 관점에서 문제되는 자율규제 시스템이 정의롭고 효율적으로 작동되도록 자율규제의 지원 및 감독을 위한 적절한 거버넌스가 구축되어야 한다. 둘째로, 정부 R&D 지원 및 관리를 위한 규제과제를 적절히 개념화하고 이를 추진할 합당한 거버넌스를 구축하여야 한다. 셋째로, 창의적 아이디어와 연구개발 결과물의 보호를 위한 거버넌스가 효율화되고 재정비될 필요가 있다. 이를 위하여 현재의 지식재산권정책이 전반적으로 재검토되고 이에 기반하여 거버넌스의 재구축이 요망된다. 넷째로, 과학기술에 대한 가치평가와 리스크평가를 위한 거버넌스가 재검토되고 재구축될 필요가 있다. 다섯째로, 과학기술과 산업정책의 연계를 위한 거버넌스를 효율화 · 적정화하고 정책조정기능을 강화하여야 한다. 여섯째로, 과학기술과 관련된 리스크관리, 윤리문제 및 기본권 보호를 위한 거버넌스가 전향적으로 검토되고 적절히 구축되어야 한다. 그리고 이상의 과학기술규제 거버넌스의 재구성의 기본방향에 따른 실천적인 방안으로 다음과 같은 조직정비방안을 생각해 볼 수 있다. 첫째, 과학기술정책조정기구는 대통령직속으로 둘 필요가 있다. 둘째로, 정책기구로서의 국가지식재산위원회와 심판기구로서의 특허청이 조직적으로 연계될 필요가 있다. 셋째로, 과학기술 규제정책과 관련된 국가적 평가기능과 감시기능이 효율적으로 작동하도록 하기 위하여 국가과학기술심의회와 한국과학기술기획평가원의 지위와 역할을 재조정할 필요가 있다. 넷째로, 과학기술정책의 효율적 수립과 집행을 위하여 과학기술부를 부활시키는 것이 바람직하다. 다섯째로, 연구개발결과물의 산업화를 위한 거버넌스를 재정비하고 특히 기술평가기구가 실효성을 가질 수 있도록 재정비할 필요가 있다. Despite its scarce natural resources, the Republic of Korea has survived in the global competitive environment by relying on its human capital and investing in a knowledge-based economy. Advancing science and technology essential for the nation’s development and prosperity in the 21<SUP>st</SUP> century, we must acknowledge that government plays a crucial role in developing new technologies and scientific knowledge in this competitive global setting. For this reason, the Republic of Korea has recently expanded its governance of science & technology. However, whether the expansion has been designed through a rigorous investigation of the past and present problems is doubtful. Stakeholders fear the failure of the government in leading the national R&D process and are calling for reshaping the regulatory structure. Reshaping the nation’s science & technology regulatory structure should be based on right rationales. I believe the current science & technology governance of the Republic of Korea lacks the following important elements. (1) a mechanism to deal with uncertainty and time lags in regulation of science & technology. (2) a supervisory role that oversees the legitimacy and appropriateness of national R&D. (3) active protection of creative ideas and results of R&D. (4) impartial and rigorous evaluation schemes. (5) policy coordination between administrative authorities, and (6) a mechanism to attend to concerns for risk, fundamental rights and public policy. To address the issues above, I suggest the following governance building agenda as a conclusion. First, policy coordination function for science & technology should belong to the presidential authority. Second, authorities for intellectual property policy should operate jointly with the authority of the patent bureau. Third, the status and function of the National Science & Technology Council(NTSC) and the Korea Institute of Science & Technology Evaluation and Planning(KISTEP) must be redefined to strengthen their evaluative and supervisory roles for science & technology. Fourth, the Ministry of Science & Technology should be rebuilt. Lastly, the governance for industrialization of R&D outcomes must be reshaped and the organizations for technology evaluation should be reformed.

행정절차하자(行政節次瑕疵)의 법적(法的) 효과(效果) -절차(節次) 및 하자(瑕疵)의 류형논(類型論)과 당사자(當事者)의 절차적(節次的) 권리(權利)의 관점(觀点)에서의 검토(檢討)-

김유환 ( Yoo Hwan Kim ) 이화여자대학교 법학연구소 2003 法學論集 Vol.8 No.1

美國에서의 敎育主體 상호간의 法的 關係

김유환(Kim Yoo-Hwan) 행정법이론실무학회 2004 행정법연구 Vol.- No.11

States, parents, teachers, local educational authorities and educational institutions are essential educational decision-makers in the United States of America. There are some legal principles or concepts settling conflicts among those educational decision-makers. (1) The authority of a state in terms of education should be regarded as a legal power provided for in state constitutions, statutes and governmental rules. A state has got the authority for itself. Therefore, states are the most important decision-makers in the field of education. (2) The parents' rights in decision-making for their children's education should be regarded as human rights. Consequently, states guarantee parents' participation and cooperation in educational decision-making. (3) Teachers do not have any ultimate authority or right to decide the contents of public education. However, they shall have freedom of science and the arts and freedom of speech and the press. Teachers' rights should be restricted to the category of freedom or discretion in their duties. (4) The authority of school districts over public education originates from the state authority over education. It is under legal control of the state. (5) The authority of educational institutions to decide about educational problems emanates intrinsically from their educational duties. For this reason, their discretion must be restricted by the other authorities or legal powers. In the United States of America, the basis for settling conflicts among educational decision-makers was established by above-mentioned legal concepts and principles.