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김석현(KIMSeok-hyun) 대한국제법학회 2013 國際法學會論叢 Vol.58 No.4
본 연구에서는 자위권 행사로서 취해지는 무력사용의 제한 기준으로서 필요성과 비례성의 원칙을 검토한다. 자위권의 행사의 본질이 무력사용인 관계로 이 역시 국제평화를 위태롭게 할 우려가 있는 만큼 일정한 제한에 따라야 하는바, 그러한 제한과 관련된 중요한 기준이 바로 필요성과 비례성인 것이다. 자위로서의 무력대응은 그것이 무력공격을 저지 격퇴하기 위하여 불가피하게 필요한, 즉 유일한 수단인 경우에 한하여 허용된다. 다른 한편, 그러한 무력대응의 수단은 무력공격의 저지 및 격퇴라는 자위의 목적에 비례하는 범위 내로 제한되어야 하며 그 목적이 달성된 즉시 종료되어야 한다. 이와 같이, 필요성의 요구는 자위로서의 무력사용의 개시 조건을 구성하며, 비례성은 그러한 무력대응의 방법의 선택을 제한함과 동시에 그 종료 시기를 결정하는 기준으로서 작용한다. 그러한 점에서, 필요성은 jus ad bellum으로서, 그리고 비례성은 jus inbello를 구성한다고 할 수 있다. 이 글에서는 우선 자위에 있어서의 필요성과 비례성 원칙이 확립되는 결정적 계기가 되었던 1837년 Caroline호 사건의 본래적 의미와 아울러 그 현대적 의의를 검토한다.(2) 이어서 필요성의 개념과 그 법적 성질을 규명한 후, 몇 개의 유형으로 구분하여 그 구체적 의미를 검토한다. 즉, 현존하는 무력공격에 대한 대응, 무력공격의 위협이 있는 경우, 무력공격이 이미 종료된 경우 등에 있어서 필요성의 의미를 구체적으로 규명한다.(3) 다음으로, 비례성의 요구와 관련된 이론과 국제법정과 국가들의 실행을 검토한 후, 그 적용 대상을 다섯 개의 상황으로 구분하여 그 구체적 의미를 검토한다. 즉, 단편적인 무력공격이 이미 완료된 경우, 별개의 단편적인 무력공격이 연속적으로 발생하는 경우, 침략의 원인을 제거하기 위한 무력대응의 경우, 무력공격의 위협을 제거하기 위한 경우 등에서의 비례성의 적용 가능성 및 그 정도를 검토한 후, 비례성의 원칙에 비추어 볼 때 자위를 목적으로 핵무기 사용이 가능한가 하는 문제를 다룬다.(4) 마지막으로, 필요성과 비례성 원칙의 확대적 적용을 강조한다. 즉, 자위권 행사로서의 무력사용의 제한 조건으로서 발전되어 온 이 두 개의 원칙이 오늘날 자위권 행사만이 아니라 자국민보호를 위한 무력행사, 인도적 무력간섭 등에 있어서도 마찬가지로 강조되고 있음을 지적하면서, 이 원칙은 오늘날 국제법상 예외적으로 허용되는 모든 무력행사에 대하여 공통된 제한조건으로 적용되어 나가고 있음을 강조한다.(5) This study concerns the limitation on the use of armed force for self-defense. Self-defense which accompanies use of force may, under certain circumstances, endanger the international peace and security. It therefore should be subject to some limitations. For an exercise of armed force to be justified as self-defense, it should meet, in particular, two most important requirements;necessity and proportionality. The armedreactionshouldbe ‘necessary’ - that is to say, the only -means to stop or repulse the armed attack. On the other hand, theway andmeasure of the action should be ‘proportional’ to the purpose of repulsing the attack and come to an end as soon as the purpose is attained. As such, the requirement of necessity constitutes the condition for the commencement of self-defense,while that of the proportionality limits the choice of way ormeasure of the defensive actionand determines the terminationthereof. It is in this sense that we could qualify the former asjus ad bellumand the latter as jus in bello. The present author examines, in this article, the original meaning and present-day’s significance of the 1837 Caroline case which furnished the crucial occasion of establishing the principle of necessity and proportionality in self-defense. The second remark which is to be made in this paper focuses on the requirement of necessity. After defining the concept and legal nature of necessity, this section analyzes this requirement from different aspects, taking into consideration various situations of the military response as self-defense: response to actual and ongoing armed attack; case of anticipatory self-defense; response in case of occupation of a part of territory as a result of an armed attack. The next section of this study, after having dealt with the basic concept and legal nature of proportionality, examines the theories and realities regarding the application of this principle, dividing the situations concerned into five: response to an isolated armed attack which has already completed; response to a series of armed attack occurring in succession; response to the threat of imminent attack; prolonged use of armed force in order to eliminate ultimately the origin of armed attack; compatibility of the use of nuclear weapons with the proportionality. In addition, it should be noted that the principle of necessity and proportionality be applied to the cases of military action for the protection of nationals abroad and humanitarian armed intervention. In fact, the principle could be also invoked to all the cases of exercise of armed force exceptionally permitted by international law, besides self-defense.