동북아해역의 분쟁해결 및 협력체제 구축방안

김부찬(KIM Boo-Chan),김진민(KIM Jin-Ho),고성준(KO Song-Joon) 신아시아연구소(구 신아세아질서연구회) 2001 신아세아 Vol.8 No.2

중국 불법어선 단속 및 대응에 있어서 해군의 역할과 한계

김부찬(Boo Chan Kim) 서울국제법연구원 2014 서울국제법연구 Vol.21 No.2

한중 양국은 모두 유엔해양법협약의 당사자이며 2000년 양자 간 어업협정을 체결한 바 있다. 그러나 최근 중국 어선들의 우리나라 영해 침범이나 무허가ㆍ불법어업의 사례는 급증하고 있으며, 단속에 대한 저항의 강도도 점차 거세지고 있다. 이러한 배경에서 본고는 그 법적 지위 및 권한과 관련하여 해군에게 불법어업 단속과 같은 국내법 집행권한이 인정될 수 있는지, 그리고 있다고 한다면 그 역할과 범위는 어떠한지 등에 대하여 살펴본다. 그 결과 해군에게는 본래 경찰적 역할이 부여되고 있을 뿐만 아니라 본연의 국가안보 관련 역할의 경우에도 해양안보의 개념이 전향적으로 변화하고 있음을 감안하여 이 문제에 대하여 긍정적으로 접근 가능함을 알 수 있으며, 해양법협약과 관련 국내법령을 중심으로 살펴볼 때도 해군의 법집행권한의 근거가 긍정될 수 있는 여지가 충분하다고 본다. 한편, 현실적 필요성에 입각하여 해군에 대하여 불법어업 단속과 관련한 역할과 권한을 부여하더라도 그 주된 역할과 책임은 여전히 해경이나 어업감독공무원에게 있다고 보아야 하며, 해군의 역할은 ‘보조적인’ 역할로 한정될 수밖에 없다. 그리고 불법조업 단속 내지 해군의 경찰적 역할과 관련하여 관련 법령에 그 역할 및 권한을 명시적으로 규정함으로써 그 적법성 및 정당성과 관련된 불필요한 논란을 방지할 필요가 있다. The Republic of Korea and China, as parties to the UNCLOS proclaimed their EEZ up to 200 n.m. towards the opposite State. Because the distance between two States does not extend 400 n.m., Korea and China have to delimit their maritime(EEZ) boundary. In 2000, Korea and China concluded the Fishery Agreement, being in effective since 2001, and began to regulate the other State``s illegal fishing activities within their EEZ. Under the UNCLOS, Fishery Agreement, and their related national laws, the two States may have sovereign rights and jurisdiction to regulate and enforce the illegal activities of other State``s fishing boats. Korea enacted the Act relating to foreign fishing boats`` activities within the EEZ according to the UNCLOS and Fishery Agreements. Under this Act, the power and competence to curb and enforce the illegal fisheries is conferred on the Coast Guard and other related officials, however, the Navy``s role of enforcement of foreign fishing boats`` illegal activities is not explicitly authorized. Nowadays, the number of illegal fishing boats is critically increasing and the counter action of China``s fishing boats against the legal enforcement has been increasingly systematized and turned violent. Under this circumstances, the concern for the role and competence of Navy for the crackdown and enforcement of laws and regulations on illegal fisheries of China``s fishing boats in cooperation with the Coast Guard and other related authorities is increasingly raised, and the need to examine and inquire into the legal basis and scope of the Navy``s competence for legal enforcement is also stressed. This article aims to examine and inquire into the legal basis and the scope of the role and competence, and the limitations of Navy relating to crackdown on illegal fishing boats, specially focusing on the regulation of the use of force(weapons) against the counter actions of illegal fishing boats. Although its primary and basic role is to defend the national security on military basis, the Navy may have the power and competence to enforce the national laws and regulations relating to fisheries on the basis of its police power(role) and its authority on maritime security. But, the exercise of this Navy power must be regulated and restricted severely by the related Acts. Therefore, the basis and the scope of legal enforcement and use of arms against the counter actions is to be stipulated in the related Acts, since the police role of Navy is not primary, but secondary or subsidiary to the role of the Coast Guard, and the practical use of arms by the Navy for the legal enforcement may easily misconstrued as the use of armed forces vis-a-vis other State.

濟州特別自治道의 對外交涉 法制

Kim Boo Chan(金富燦) 한국지방자치법학회 2006 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.6 No.2

제주도는 지난 7월 1일부터 시행에 들어간 제주자치도특별법에 따라 특별자치도 로 새롭게 출범하였다. 제주도는 특별자치도로서 자치입법권을 비롯하여 자치행정권, 자치조직 인사권 및 자치재정권 등 자치권이 강화되고 자치도와 주민 스스로 국제자유도시 의 발전 방향을 정하고 책임행정을 수행할 수 있는 권한과 책임을 갖게 되었다. 제주자치도특별법은 종전의 제주도에 적용되고 있는 각종 법령상 행정규제를 폭넓게 완화하고 중앙행정기관의 권한을 대폭 이양하며 투자 인센티브를 확대함으로써 지금까지 지지부진 하던 국제자유도시 조성에 박차를 가하고 이를 통하여 국가발전에 이바지하려는 목적을 가지고 있다. 또한 제주도는 그동안 정의로운 복지공동체를 건설하고 한반도와 동북아의 냉전을 허물고 평화를 가져오는 데 기여할 수 있도록 하기 위하여 스스로를 평화의 섬 으로 만들기 위하여 노력하여 왔다. 분단으로 인한 4ㆍ3 의 상처와 아픔을 간직한 20세기를 뒤로 하고 21세기 제주의 미래를 이끌어 갈 비전과 발전전략으로서 세계평화의 섬 구상이 학계와 시민사회를 중심으로 제시되어 왔다. 90년대 후반에 들어와서는 지자체 차원에서 세계평화의 섬 구상을 정책화하고 법ㆍ제도적 차원에서 이를 실현하기 위한 구체적인 작업이 이루어져 왔다. 이러한 배경 하에 지난 99년에는 「제주도개발특별법」 개정을 통하여 국가가 제주도를 세계평화의 섬 으로 지정할 수 있도록 하는 법적 근거를 마련하였으며, 이는 2002년 4월에 발효되어 시행되어 왔던 국제자유도시특별법과 지난 7월 1일부터 시행에 들어간 제주자치도특별법에서도 계속 유지되고 있다. 이에 근거하여 정부는 2005년 1월 27일 제주도를 동북아 평화와 한반도 교류거점으로 발전시켜 나가기 위한 취지에서 세계평화의 섬 으로 지정ㆍ선포한 바 있다. 제주자치도특별법은 국제자유도시와 세계평화의 섬을 지향하고 있는 제주특별자치도의 법적 지위와 위상, 그리고 권한과 책무에 관한 기본법에 해당하는 것이다. 그러나 제주자치도특별법은 자치분권의 확대와 국제자유도시를 조성하기 위한 조세 특례 등을 포함하고 있는 것은 사실이지만 국제자유도시 및 세계평화의 섬으로서의 제주도의 국제적 지위와 역할을 확립할 수 있도록 배려한 흔적은 거의 찾아볼 수 없다. 오늘날 세계화, 정보화, 지방화 시대로 접어들면서 지방자치단체와 시민(단체)들이 직접 국제교류 및 협력 사업에 적극적으로 참여하게 되었으며, 특히 무역ㆍ통상ㆍ원조ㆍ지역협력 등 전통적으로 중앙 정부에 의하여 추진되어 오던 분야에 대해서도 지방자치단체가 관여하는 모습이 일반화됨으로써 외교의 성격 및 주체에 큰 변화가 나타나게 된 것이다. 이와 같이 지방정부 또는 지방자치단체가 주도하는 국제교류ㆍ협력 사업은 이제 이른바 지방외교라는 이름으로 그 역할이 공식화되고 정당화되는 시기를 맞게 되었다. 따라서 이번에 제주특별자치도 법제를 마련하는 과정에서 제주자치도의 자치권의 확대와 관련하여 대외업무에 관한 자율성 강화와 관련하여 구체적인 논의가 이루어지지 않았던 것은 매우 유감스러운 일이 아닐 수 없다. 이제는 외교 사항이 절대적 국가사무라고 전제하는 데서 벗어나서 지방의 외교 문제를 적극적으로 논의할 필요가 있으며 지방자치단체의 대외교섭 업무의 법제화에 관해서도 관심을 가질 시점에 와 있다고 본다. 특히 제주자치도는 국가적 차원의 자치분권화를 위한 시범자치도로서의 역할을 수행 하도록 요구되고 있으며 한반도 및 동북아 국제평화를 촉진하기 위하여 세계평화의 섬으로서의 기능도 수행해야만 하기 때문에 전통적인 지방자치단체의 법적 지위만을 근거로 해서는 그 책무를 원활하게 수행하는 데 많은 어려움이 따르게 되는 것이 사실이다. 제주자치도는 국제자유도시 개발을 경제활성화를 위한 핵심적 전략으로 추진하고 또한 한반도 및 동북아 평화정착을 위한 세계평화의 섬 구상을 구체적으로 추진하면서 외자 유치 및 통상협력과 평화교류ㆍ협력 차원의 대외업무에 보다 많은 관심을 갖지 않을 수 없게 되었다. 정부와 제주자치도는 국제자유도시이자 세계평화의 섬인 제주도에 사람ㆍ상품ㆍ자본의 자유로운 이동을 보장하고 평화 사업을 통하여 지역 및 국제평화에 기여할 수 있도록 대외업무 및 교섭에 관한 권한을 강화하고 관련 법제를 확충할 필요가 있다고 본다. Jeju (Province) has striven to be the key region to develop the nation as well as Jeju and improve living condition and social welfare by making Jeju into a competitive and environmentally friendly, Free International City under 「the Special Act on Jeju Free International City」 since 2002. Recently Jeju, Which is establishing itself as a free international city, introduces an advanced self-governing community model based on self-regulation and creativity. Central Government and Jeju Province jointly forwarded the plan to transform Jeju into a special self-governing province in order to promote the free international city project. Jeju (Island) has been also engaged in building an Island of World Peace that can contribute to the construction of a just welfare community and the replacement of cold war relics with peace on the Korean Peninsula and Northeast Asia. The idea of Jeju as an Island of World Peace was proposed mainly by the academia and civil society as a vision and development strategy for a new future of Jeju in the 21st century. It was under these circumstances that in 1999 「the Special Act on Jeju Development.」 was revised, thus providing a legal basis for designating Jeju as an Island of World Peace. This legal rationale was further supported and strengthened in Article 12 of 「the Special Act on Jeju Free International City」. 「The Special Act on the Establishment of Jeju Special Self-governing Province and the Creation of Free International City」(hereinafter cited as Special Act ) was passed by the National Assembly and became effective on July 1, 2006. Accordingly Jeju Province could obtain a special legal status as the Special Self-governing Province and the Central Government s affairs and authority were drastically transferred to Jeju Special Self-governing Province. But, there is no quasi-governmental authority and special legal institutions in the Special Act for the Jeju Special Self-governing Province to make an external relations for inducing foreign capital and promoting peaceful cooperation with other foreign local entities. An effective execution of the projects for Jeju Free International City and Island of World Peace would require more strong and systematic approach to build up the legislative, administrative and financial foundation including a diplomatic competence for mutual cooperation and division of roles and responsibilities by the central Government, Jeju Special Self-governing Province and other non-State actors.

外交的 保護制度와 國內救濟完了의 원칙

김부찬(Boo-Chan KIM) 대한국제법학회 2001 國際法學會論叢 Vol.46 No.3

법의 해석 및 흠결 보충에 관한 고찰

김부찬 ( Boo Chan Kim ) 제주대학교 법과정책연구소 2015 法과 政策 Vol.21 No.3

법은 일반적 명제의 형식으로 정립되어지며, 현실적으로 적용되거나 집행되 기 이전에는 추상적인 의미를 갖는 명제로 존재할 뿐이다. 이러한 일반적 · 추 상적인 명제가 포함하고 있는 의미는, 법관을 비롯한 수범자들의 관념적·경험 적 이해를 바탕으로 하여 받아들여지기 때문에 이들에 의하여 다의적으로 이 해될 가능성이 많은 것이 사실이다. 따라서 시행을 위해서는 그 의미를 분명 히 확정하는 해석이 필요하게 된다. 법의 해석과 관련하여 전통적으로 문리적(문법적) 해석방법, 역사적 해석방 법, 논리적 · 체계적 해석방법, 그리고 목적론적 해석방법 등이 활용되어 왔으 며, 이밖에 이익평가적 방법, 비교적 방법 등도 활용되고 었다. 이러한 방법들 은 볍문이 함의하고 있는 의미를 분명하면서도 그 목적에 비추어 가장 실효 적으로 시행할 수 있도록 하는 방향으로 발전되고 있다. 그러나 현실적으로 법문 속에 그 규율의 대상으로 설정되고 있는 다양하고 도 복잡한 모든 현상과 행위들을 완벽하게 포함시킬 수도 없으며, 법 제정 시 점에서 이후 발생가능한 모든 경우들을 예측하여 규정하는 것도 가능하지 않 다. 따라서 이러한 경우 법 적용 과정에서 그 흠결로 인한 문제점이 발생하게 되며 이를 보충하기 위한 방법이 필요하게 된다. 법의 흠결은 명시적인 형태 로도 존재할 수 있고 또한 은폐된 모습으로 존재할 수도 었다. 문제는 법의 흠결을 이유로 법관이 법적 판단을 거부할 수는 없다고 하는 데 있다. 이에 따라 실무적·정책적 차원은 물론 학리적인 측면에서 법의 흠결을 보충하기 위 한 방법들이 개발되고 있다. 일반적으로 유추가 법의 흠결보충 방법으로 활용되고 있으나, 이는 기본적 으로 법의 명시적 흠결을 보충하기 위한 방법으로 활용되고 있는 논리적 방 법으로서, 그 자체로 타당성을 확보할 수 없는 하나의 대안에 불과한 것이다. 이 때문에 유추의 결과는 목적론적 방법 등 별도의 방법을 통하여 그 정당성 이 평가되어야 하는 한계가 있다. 많은 경우에 법의 흠결은 은폐된 형태로 존 재하기 때문에 법관은 사법과정을 통하여 이를 밝혀내고 이를 보충하기 위한 방법을 모색하지 않으면 안 된다. 이와 관련하여 i정의,’ i형평,’ ‘이성’ 등의 원 리적 규범에 따른 가치평가적 접근을 통한 흠결 보충이 이루어지고 있다. 흠결 보충을 위하여 추상적 법원리나 가치평가적 기준을 원용하는 경우 현 실적으로 법관의 감정적·자의적 판단의 여지를 피할 수 없는 것도 사실이다. 따라서 가능한 한 명시적이든 은폐된 형태든 입법정책의 차원에서 법의 흠결 을 최소화 하고 불가피하게 법의 흠결을 보충해야만 하는 경우 그 필요성에 대한 근거 및 법적 판단의 타당성을 확보할 수 있는 방법론의 개발을 위한 노 력을 계속할 필요가 있다고 본다. The essential functions of the law are to reduce the variety and diversity of human actions and relations to a reasonable degree of order and to promulgate rules or standards of conduct applicable to a certain circumscribed types of action or behavior. In order to accomplish these tasks successfully, the legal order must undertake the formation of technical notions and concepts designed to aid in classifying the multifarious phenomenon and events of social life. The law is a unity of rules which comprise the general statements of order or prohibition of certain actions and behavior. Therefore, in the process of judicial jurisdiction, legal concepts and provisions of the laws need to be interpreted for defining the meaning and the scope of the application of the rules. Traditionally, four basic methods such as grammatical method, historical method, logical-systematic method, and teleological method have been used as the method for legal interpretation. We can see that there is lacuna in the law because of imperfection of enactment of laws and the defectiveness of law based on its generality and absoluteness. Lacunae in the law gives rise to the burden of the Judiciary or Judges to fill in the lacunae through the work of de facto making applicable law. In order to fill in the lacunae, the Judiciary have utilized the method of analogy based on the argumentum a sirnili in cases of explicit lacunae and the application of the higher legal principles such as a principle of equity, justice or reason in cases of so-called hidden lacunae. But the method of analogy is not sufficient to perfectly fill in the lacunae because the necessity and validity of its role is to be justified by the other method such as teleological method or value-based approach. And in cases when the legal principles such as a principle of equity, justice or reason are utilized, the Judge may be governed by emotive-volitive factors. Therefore, the task of eliminating an intuitive hunch, an irrational predilection, and an arbitrary fiat of the Judiciary, and securing the objectivity and the legitimacy of the results from the application of the method of analogy and the higher principles of law & equity.

조약체결에 대한 국회 동의권에 관한 고찰

金富燦(Boo-Chan Kim) 대한국제법학회 2007 國際法學會論叢 Vol.52 No.2

우리 헌법은 제6조 제1항에 의하여 조약의 국내법적 지위에 관하여 규정한 다음, 제73조와 제60조 제1항을 통하여 대통령의 조약체결권과 국회의 동의권에 관하여 규정하고 있다. 그러나 이러한 조항은 매우 일반적ㆍ포괄적인 내용으로 되어 있어서 대통령(행정부)의 조약체결권과 국회의 동의권 행사와 관련하여 해석상 많은 논란이 야기되고 있을 뿐만 아니라 체계적인 조약체결업무에도 어려움이 초래되고 있는 실정이다. 이에 따라 근래 들어 헌법 조항의 해석을 둘러싼 논란을 해소하고 국회 동의권의 실질적 행사를 보장할 수 있도록 하기 위하여 필요한 경우 헌법조항을 개정하자는 주장과 함께, 조약체결 절차 전반을 체계적ㆍ세부적으로 규율하기 위한 법률(조약체결절차법)의 제정 움직임이 나타나고 있다 이러한 배경애서 본고는 헌법 제60조 제1항에서 규정되고 있는 조약의 체결ㆍ비준에 대한 국회의 동의권에 관한 논의를 중심으로, 헌법개정 및 조약체결절차법의 제정과 관련하여 검토되어야 할 여러 가지 사항에 관하여 논의하였다. 특히 헌법상 국회의 동의를 요하는 조약의 범위와 동의 시기 및 방법, 그리고 동의의 효력에 관하여 세부적으로 규정함으로써 조약의 성립 및 효력 발생과 관련된 쟁의를 사전에 방지할 수 있도록 하는 과제에 대하여 검토하였다. 나아가서 가능하다면, 현행 헌법 제60조 제1항의 “조약의 체결ㆍ비준”을 “조약의 체결”로 개정함으로써 ‘체결ㆍ비준’의 해석을 둘러싼 문제의 소지를 제거하고, 헌법적 사항을 포함하는 조약의 체결에 대한 국회의 동의권 행사의 경우에는 그 의결정족수를 헌법 개정에 필요한 수준으로 강화하고 당해 조약안을 국민투표에 회부할 수 있도록 하는 방안도 제시하였다. The Constitution stipulates the domestic status of treaties in Article 6 (1) and prescribes the Presidential right to conclusion of treaties in Article 73 and the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature(National Assembly) in Article 60 (1). However, since such Articles are so comprehensive and general, there are many interpretative problems relating to procedures of the conclusion of treaties and especially the exercise of the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature. So, it is very hard for the competent authorities to proceed with the procedures of conclusion of treaties systematically and efficiently. Therefore, there has been a movement to amend the Article 60 (1) of the Constitution and enact a new Procedural Law for the Conclusion of Treaties to regulate the process of the conclusion of treaties definitely needed to clear the denunciation about the interpretation of the Constitution and secure the practical exercise of the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature. From this standpoint, this paper discussed the meaning of “conclusion-ratification of treaties” in Article 60 (1) of the Constitution and various related subjects such as the details of procedure of the conclusion of treaties, the scope of treaties to be consented, the proper time and method to consent, and the effect of consent or refusal of consent, which are needed to examine for the amendment of the Constitution and enactment of new Procedural Law for the Conclusion of Treaties centering around the right of consent to the conclusion of treaties by the Legislature.

유엔 안전보장이사회와 북한 인권

김부찬(Kim, Boo-Chan),오승진(Oh, Seung-Jin) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

국제법상 유추의 역할 및 한계에 대한 소고

김부찬(KIM Boochan) 대한국제법학회 2016 國際法學會論叢 Vol.61 No.4

근대 국제사회의 법으로 성립되었던 국제법체계는 오늘날 국제공동체의 법으로서 그 역할을 수행하고 있다. 그동안 국제법이 많이 발전하고 확충되었다고는 하지만 현행 국제법에 의하여 국제공동체의 다양한 과제와 문제들이 충분히 규율되거나 처리될 수 있는가에 대해서는 회의적이다. 그리고 사실, 국내법이든 국제법이든 법은 그 정립 및 적용과 관련하여 기술적 한계를 지니고 있다는 점도 배제할 수 없다. 이에 따라 법은 본질적으로 불완전성 또는 흠결을 면할 수 없게 된다. 국내법의 경우와 마찬가지로 국제법도 그 흠결로 인한 문제는 계속 제기되어 왔으며, 국제법은 국내법에 비하여 그 정도가 훨씬 심한 것이 사실이다. 그동안 국내법의 해석 및 적용, 그리고 흠결 보충과 관련하여 다양한 방법이 개발되고 발전되어 왔으며 이러한 방법은 거의 그대로 국제법의 분야에도 도입되고 있다. 그러나 개별국가의 국내법체계와 국제공동체의 법으로서의 국제법체계의 차이로 말미암아 국내법을 중심으로 발전해온 이론이나 원칙들이 점차 적응과 변화 과정을 거치면서 국제법적 이론이나 원칙으로 발전해 나가고 있는 것이다. 국제법적으로 보면 유추는 단순한 법의 해석 및 적용 과정뿐만 아니라 근대 국제사회의 성립에 따라 요구되었던 국제법 규범이 국내법의 유추를 통하여 형성되고 확충되도록 하는 데도 크게 영향을 미쳤다. 국제법의 기본개념이나 국가 간의 관계를 규율하는 법질서로서의 국제법의 원리들은 당초 대부분 국내법의 개념과 사인간의 법률관계를 규율하는 규범을 도입하거나 유추 적용하는 방법으로 체계화 된 것이다. 특히 ICJ 규정은 법의 일반원칙을 통하여 국내법의 원칙들이 국제법으로 흡수될 수 있도록 근거를 마련하고 있는데, 법의 일반원칙으로서의 국내법의 전이는 사실상 유추와 동일한 과정을 밟게 되는 것이다. 유추는 법의 해석 및 적용과 관련하여 그 흠결보충을 위한 방법으로 활용되어 왔다. 국제법체계는 국내법체계와 비교해 볼 때 그 불완전성이나 흠결의 정도가 매우 크기 때문에 이와 관련한 유추의 역할이 더 강조될 수밖에 없다. 그러나 유추를 포함한 다양한 종류의 법의 해석 · 적용을 위한 방법론을 활용하더라도 타당한 해결방안을 도출할 수경우도 존재한다. 이러한 경우 유추는 한계에 직면하게 된다. 재판소에 의한 재판불능 선언이 가능한가 여부와 관련하여 논의가 되어 왔다. 재판의 거부가 허용되지 않는다면 다른 방법으로 법의 흠결을 보충할 수 있도록 해야만 한다. 이와 관련하여 단순한 법의 해석이나 유추의 수준을 넘어서면서 법해석 및 유추에 의한 법적용의 타당성 여부까지도 평가할 수 있도록 해 주는, 형평의 원칙과 같은 상위의 원리에 대한 탐구도 필요하다. 이러한 원리는 나아가서 국제공동체의 공공질서 및 가치실현을 뒷받침하는 역할도 수행해 나갈 수 있을 것이기 때문이다. The law is a unity of rules which comprise the general statements of order or prohibition of certain actions and behavior. Therefore, in the process of judicial function, legal concepts and provisions of the laws need to be interpreted for defining the meaning and the scope of the application of the rules. Traditionally, several methods such as grammatical method, historical method, logical-systematic method, and teleological method have been used as the method for legal interpretation. We can see, however, that there are lacunae in the law because of imperfection of enactment of law and the defectiveness of law based on its substantive incompleteness and strict application. Lacunae in the law give rise to the burden of the Judges to fill up lacunae through the work of forming or creating de facto new law. In order to fill up lacunae, the Judges have utilized the method of analogy, viz. analogical reasoning in cases of explicit lacuna and the application of the higher legal principles such as a principle of equity, justice or reason in cases of so-called hidden lacuna. Because the international legal system is not complete and coherent, there are many lacunae in it. It is necessary, therefore, for the international courts or tribunals to fill up lacunae. The method of analogy has been utilized in the area of international law, as well as national laws. In addition, it is to be noted that the method of analogy has been used to adopt domestic laws into sources of international law, especially from the formative period of modern international society. The method of analogy means the application of a rule which covers a particular case to another case which is similar to the first but itself not regulated by the rule. But, the use of analogy is not sufficient to perfectly fill up lacunae because the necessity and validity of its role is to be justified by the other method and the analogical reasoning can not have any role in cases of hidden lacunae. In conclusion, the task of eliminating lacunae and improving the role of analogy and other methods such as the use of higher, but not positive principles such as principle of equity is becoming more and more necessary and urgent for the international lawyers.

"국제입법"의 가능성과 한계

김부찬(Boo Chan Kim),이진원(Jin Won Lee) 서울국제법연구원 2011 서울국제법연구 Vol.18 No.1

오늘날 국제사회가 조직화되고 국제질서와 관련된 국제기구의 역할이 증대됨에 따라 몇몇 국제기구들은 국내입법과정과 유사한 형태로 국제규범을 정립하는 경우가 나타나고 있다. 이를 두고 국제기구 설립헌장에 대한 개별 국가의 동의에 기초한 것으로서 기존의 다자조약의 체결과 다를 바가 없다거나, 단순한 국제관습법의 성문화 또는 연성법의 제정 등으로 평가절하 하는 입장도 있다. UN 안전보장이사회(안보리)의 결의는 192개 회원국 가운데 소수인 15개 안보리 이사국들에 의해 (일방적으로) 채택되지만 전체 UN 회원국을 구속하도록 되어 있다. 그러나 이들 결의는 개별적이고 구체적인 사태나 상황에 대한 하나의 ``조치``로서의 성격을 가진 것이어서 일반적인 규범정립과 관련하여 특별한 의미를 갖지는 못하고 있었다. 그러나 최근의 안보리 결의 제1373호와 제1540호는 추상적인 상황에 대해 일반적으로 적용될 수 있는 규범적 성격을 가지고 있다는 점에서 국가들은 물론 학자들에 의하여 특별히 주목을 받게 되었다. 이러한 안보리의 ``입법적 결의``는 ``국제입법``이라고 하는 새로운 국제법 정립 방식으로 볼 수 있다는 주장이 제기되기 시작하였다. 이러한 관점에서 이 논문은 기존의 국제법 규범의 정립 방식으로서 조약이나 관습법과는 구별되는 새로운 형태의 ``국제입법``의 가능성과 그 한계에 대하여 진지하게 검토할 필요가 있다는 인식에 기초하고 있다. 안보리에 의한 국제입법은 UN 헌장 제24조, 제25조, 제39조, 제41조와 국제평화와 안전의 유지를 위한 안보리의 ``묵시적 권한``에 그 법적 근거를 두고 있으며, ICJ규정 제38조 제1항이 배타적인 것이 아니라고 볼 때 국제법의 법원으로 인정될 수 있다고 본다. 안보리에 의한 국제입법의 정당성에 대해 비판적인 견해들은, 그것이 UN 각 기관간의 권한배분에 위배된다는 점, 국가 간의 동의에 기초한 조약체결과정을 생략함으로써 주권평등의 원칙에 어긋난다는 점, 안보리는 대표성과 전문성이 부족하다는 점 및 입헌주의에 반한다는 점 등을 그 이유로 들고 있다. 그러나 안보리의 입법적 결의는 국제평화와 안전의 유지를 위해 UN헌장이 안보리에 명시적, 묵시적으로 부여한 권한에 의한 것이며, 매우 급박한 문제에 대해서만 이례적으로 이루어지고 있다. 또한 비이사국들의 참여가 보장되고 NGO의 의견이 반영되는 등 제정과정의 투명성을 제고하기 위한 노력이 이루어지고 있으며, 추상적인 용어의 선택을 통해 각국의 헌법 상황에 맞는 국내입법을 유도하고 있다는 점 등을 고려한다면 그 정당성을 인정할 수 있다. 다만 안보리가 막대한 권한을 가짐에 비추어 그 권한의 남용은 경계해야 한다. 이를 위해서는 절차적, 실체적 측면에서의 제한이 필요한데, 구체적으로는 UN헌장으로부터의 제한, 비례의 원칙의 준수, 다른 국제조약과의 통합성에 의한 제한 등 그 한계를 명확히 할 필요가 있다. 또한 안보리에 의한 국제입법의 정당성을 제고하기 위해서는 국제법치주의 및 포괄적 안보를 지향하고, 주권평등 원칙 및 대표성을 강화하는 방향으로의 안보리 개혁이 요구되며, 입법적 결의에 대한 ICJ의 적법성 통제에 대하여 보다 적극적인 관심을 가질 필요가 있다. With the development of international organizations, legislative acts in a similar form of domestic legislation has appeared in several international organizations. Some commentators state that it is not different from simply concluding multilateral treaties because it is based on State`s consent of constitutive treaties of international organizations, or devaluate it as just a codification of customary international law or enactment of soft law. Although Security Council resolutions are adopted by only 15 Council members, they are legally binding on all UN member States. These resolutions are regarded as ``case-by-case reactions`` to actions or situations that constitute the threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression. But, in particular among these resolutions, Resolution 1373 and Resolution 1540 are ``legislative resolutions`` which may be regarded as a new form of ``international legislation.`` Legislative resolution as an international legislation is different from conventional treaties or customary international law because they have legally binding character and generally can be applied to abstract situations. As to its legality, ``international legislation`` by the Security Council has its legal basis on Articles 24, 25, 39, 41 of United Nations Charter and implied powers of the Council. Since Article 38(1) of the International Court of Justice(ICJ) Statute does not provide an exhaustive or closed list of the sources of international law, legislative resolutions by the Security Council can be new another source of international law. There are four sets of reasons to the questioning the legality and legitimacy of international legislation by the Security Council. The first relates to the institutional check and balance between the Security Council and other principal organs, especially the General Assembly and ICJ. The second concern is that Security Council`s legislation circumvents the treaty-making process and it can violate the principle of sovereign equality. The third concern is that the Security Council lacks the democratic representativeness and the capability to legislate international law in cooperation with the expertise. The last concern is that Security Council`s legislation creates serious challenges to constitutionalism at both national and international level. The Security Council, however, has both explicit and implicit authority given by the UN Charter to maintain international peace and security, so it may be admitted that Security Council can legislate some acts to perform its responsibility and function. Indeed it has legislated only in emergent situations to react against imminent threats which could not allow to wait for the usual way. Besides, considering that the participation of non Council members and NGOs in adoption procedures of legislative resolutions has been guaranteed, and that general and abstract character of legislative resolutions has made it possible for each member State to make appropriate domestic legislation under its constitutional situations, the legitimacy of Security Council`s legislation could be increasingly strengthened through these method. Even though the Security Council has both the legality and the legitimacy to legislate, it should not abuse its authority. The Security Council must act within the purpose of the UN Charter, and its legislative resolution should be subject to the principle of proportionality and consideration of the integrity of international legal order. In addition, in order to enhance the legitimacy of the legislative resolution of the Security Council, it should reform its representative system and decision-making procedure to strengthen the international rule of law, and secure the essential and common interests of individual States and international community as a whole. Furthermore legislative resolutions of the Security Council need to be judicially examined and reviewed by the ICJ at least in terms of procedures, and furth

연구논문 : 퇴계의 경(敬)사상에 있어서 몸의 문제

김부찬 ( Boo Chan Kim ) 충남대학교 유학연구소 2011 儒學硏究 Vol.25 No.-

본 논문은 체육철학의 관점에서 퇴계의 경(敬)사상을 조망하고자 하는 것이 목적이다. 인간이란 마음과 몸으로 구성되어 있다. 철학이란 이상적인 인간이 되기 위한 지적·도덕적·예술적·종교적 활동의 총체라 할 수 있다. 퇴계의 학문의 목표는 한마디로 성인이 되기 위한 것이며, 그 성격은 도학(道學)이라고 생각한다. 그리고 그의 사상은 정이(程이)와 주자(朱子)의 영향을 받았다. 퇴계철학에 있어서 몸 혹은 심신관(心身觀)에 대한 그간의 논의는 『활인심방(活人心方)』에 나타난 양생법에 주목되어 있었다. 그런데 퇴계가 인식하고 있던 몸의 중심문제는 ``성인됨으로서 몸가짐을 어떻게 해야 하는가?``하는 것이라 할 수 있다. 따라서 퇴계의 경사상에 있어서 몸의 문제를 살펴볼 필요가 있다. 본고는 이러한 문제의식 아래 퇴계의 경사상이 집약된 『성학십도(聖學十圖)』에 나타난 몸의 문제를 살펴보았다. 특히 ``소학도(小學圖)``와 ``숙흥야매잠도(夙興夜寐箴圖)``의 내용을 분석하여 퇴계의 몸에 대한 인식을 도출하고, 이러한 인식과 경사상 간의 유기적 관련성을 규명하였다. In this study I look at Toegye`s Concept of ``Kyoung`` in the context of the philosophy of physical education. A man consists of mind and body, and philosophy is a variety of activities, be it intellectual, moral, aesthetic, or religious, he performs to perfect himself. The goal of Toegye`s studies was to become a man of integrity, and that is why he is a moral philosopher. He was influenced by cheng yi(程이) and zhu zi(朱子). Traditionally, discussions on Toegye`s view of body and mind have been focused on the regimen he described in Hoal-In-Sim-Bang(活人心方). However, his real goal in all that talk on health seems to have been finding a way to properly manage one`s body to become a holy man. In addition, the problem of body is central in his concept of kyoung. Songhak Sipdo(聖學十圖) is a good place to start when we want to study his view of body and kyoung. I focus on Sohakdo(小學圖) and The Collecyion of comments about the Sukhengyamaejangdo(夙興夜寐箴圖) in that text and discuss the organic connection between his view on body and the concept of kyoung(敬).