商法上 書面投票制度의 問題點과 그 解決方案

권재열 한국상사법학회 2000 商事法硏究 Vol.19 No.1

영업양도인의 경업금지의무 - 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결에 대한 평석

권재열 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.36

Business transfer is a process involving the transfer of business from one party to another, whilst maintaining business identity. The Commercial Act provides for the duty of non-competition when a person has transferred his/her business, unless otherwise agreed upon (Article 41). There have been cases where the lower courts’ interpretation of the aforementioned Article went beyond the contextual scope. But in 2015, the Supreme Court rendered a decision which appeared to have disregarded the Article’s language from a teleological interpretative standpoint. Accordingly, this paper reviews Supreme Court Decision 2014Da80440 Decided September 10, 2015, which is the first ruling that prescribed the criteria for setting the geographic scope of non-compete among businesses identical in nature. In the above case, the Supreme Court held that “businesses identical in nature subject to a non-compete restriction pursuant to Article 41(1) of the Commercial Act refers to a business that is likely to compete with a transferred business,” and that “the geographic scope of non-compete should be determined based on the area where a transferor usually conducted business activities.” However, such interpretation goes beyond the Article’s linguistic meaning. That being said, the broad application of a business transferor’s duty of non-competition may appear as if the Supreme Court put more emphasis on the protection of a business transferee. If a business transferor’s duty of non-competition is viewed as a requirement to be included into a business transfer contract, the applicable scope of such duty should be treated carefully in terms of equivalence between contractual parties. As seen in the aforementioned case, broader application of the duty of non-competition is likely to increase the benefits in transferring a business while reducing the benefits in return for accepting a business. In short, it may generate losses on the part of a business transferee rather than protect the transferee (which the Supreme Court intended through the ruling). Accordingly, this paper suggests that the Supreme Court, while continuing to apply the duty of non-competition in accordance with the provisions under the Commercial Act, shift its position by letting the contractual parties draw up separate agreements in cases of broadly applying the scope of duty. 영업양도는 영업의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다. 상법 제41조는 다른 약정이 없는 한 영업양도의 경우에 영업양도인이 경업금지의무를 부담하는 것으로 규정하고 있다. 그동안 몇몇 하급심은 동조의 문리적 해석을 초월한 판단을 한 바 있다. 그러다가 마침내 2015년 대법원은 2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결에서 기존의 하급심판결과 동일선에 서서 목적론적 입장에서 동조의 문언을 경시하는 내용으로 판단하였다. 이 판결은 대법원이 경업이 금지되는 대상으로서의 동종영업과 경업금지의무의 지리적 범위획정에 대한 기준을 정한 최초의 판결이며, 본고에서의 평석의 대상으로 삼았다. 이 사건 판결에서 대법원은 상법 제41조 제1항에서 경업이 금지되는 대상으로서의 동종영업은 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 보아야 하며, 경업금지지역은 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 한다고 판시하였다. 이러한 해석은 상법 제41조 제1항의 문언을 초월하고 있다. 이 사건 판결은 영업양도인의 경업금지의무를 넓게 적용함으로써 외견적으로는 영업양수인의 보호에 치우쳐 있다. 영업양도계약에 편입되어야 하는 요건으로서 영업양도인의 경업금지의무를 바라본다면 계약관계에서 급부의 등가성 측면에서 이 의무의 적용 범위를 매우 중요하게 다루어야 한다. 이 사건 판결에서 보는 바와 같이 경업금지의무의 확대적용은 영업양도에 대한 대가를 인상시키는 결과를 낳게 될 것이므로 오히려 영업양수인이 영업을 양수하고자 하는 유인을 줄일 수 있다. 즉 대법원이 판결을 통해 구현하고자 하는 영업양수인의 보호노력이 실제로는 영업양수인에게 손해를 가져다 줄 수 있는 것이다. 이 때문에 상법의 규정에 충실하게 경업금지의무를 적용하는 것을 원칙으로 하되 이 의무를 상법상의 범위를 넘어서 적용하고자 하는 경우에는 영업양수도 당사자 간의 별도 약정에 맡기는 방향으로 현재의 입장을 변경할 것을 대법원에 요청한다.

학술논문 : 소유(所有)와 경관(經管)의 분리(分離)와 우리나라 회사법(會社法) -법경제학적(法經濟學的) 방법론(方法論)을 사용하여-

권재열 한남대학교 과학기술법연구원 1995 과학기술법연구 Vol.1 No.1

적대적 M&A에 대한 방어방법의 현실적 평가-우호적인 주주의 확보에 의한 경우를 중심으로-

권재열 한국기업법학회 2005 企業法硏究 Vol.19 No.2

Among a variety of defensive tactics against hostile M&A's, the establishment of the stable share-ownership is the best. Many kinds of tactics are theoretically known to Korea. However, all of them are not of high efficiency in practice. The purpose of this Study is to find what the target corporation should take into consideration in defending itself against hostile M&A's. The findings of the Study is as follows: First of all, the cross share-ownership makes a parent corporation or a majority shareholder have the control power which is bigger than cash-flow rights. However, it is blamed as a method for building up illusory capital. Second, to have treasury stock is to reduce the number of outstanding shares. However, the repurchase of stock is permitted in very limited situations. Third, under the employee stock ownership plan employees have the right to repurchase shares of their corporation. However, it may violate article 467-2 of the Korean Commercial Code and breach their duty of loyalty for directors to provide financial assistance to the plan. Fourth, the allocation of new shares to the friendly third parties is a way to give up the intention to acquire the target corporation. However, it has bad effects on the ratio of share-ownership and can be regarded a method for entrenchment by corporate directors. Fifth, the issuance of convertible bonds or bonds with warrants has the same effects as that of potential shares. However, complex and rigid standards for financial management are applied to it.

회계장부 등에 대한 열람·등사 청구의 요건 - 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 -

권재열 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3

A minority shareholder who has already exercised his right to inspect accounting books and records filed a claim for inspection of those documents one more time. Then, he asked the corporation to buy his shares due to objection to the sale of business asset to the third party, but he was not paid for the shares. He filed a derivative suit, a suit to revoke obligor’s fraudulent act, and the like afterward. The Korean Supreme Court determined whether he has the standing and the right to inspect accounting books and records. According to the Court’s decision, he has the standing to inspect those documents again even if he was given an opportunity to inspect them until he is paid for the shares which he asked the corporation to buy. The Court made it clear that the right to inspect can be exercised only for the derivative suit. Also, the Court found that the right to inspect is not permissible for the suit for the obligee’s right to revoke obligor’s fraudulent act because the right to inspection is a sort of information right available only to shareholders. However, this study casts doubt on the reason why the right to inspect is given to shareholder who has not only exercised his appraisal right but also filed a derivative suit in that he has not the position to represent the corporation for the derivative suit. 이미 회사에 회계장부와 서류(“회계장부 등”)의 열람·등사를 청구한 바 있는 주주가 회사를 상대로 다시 그 열람·등사를 내용으로 하는 소를 제기하였다. 그 후 소를 제기하였던 주주가 회사의 영업용 재산의 양도에 반대하여 주식매수청구를 하였으나 회사로부터 주식매매대금을 받지 못하였으며, 그러한 상황에서 대표소송과 사해행위취소소송까지 제기하였다. 대상판결은 원고인 주주가 회사를 상대로 회계장부 등의 열람·등사를 허용할 것을 요구한 것에 대하여 그 정당성 유무를 다루고 있다. 상법 제466조는 소수주주의 열람‧등사청구권을 인정하고 있다. 이 권리는 회사업무에 대한 감독과 시정에 필요한 여타 주주권을 주주에게 제대로 보장하기 위한 중요한 수단이자 가장 상세한 정보를 취득할 수 있는 권리라 할 것이다. 대법원은 대상판결에서 원고는 주식매수청구권을 행사하였지만 아직 주식매매대금을 지급받지 못하였으므로 여전히 주주의 지위를 가진다는 점을 분명히 하면서 회계장부 등의 열람‧등사청구권의 행사도 그 필요에 따라 다시 행사할 수 있음을 밝히고 있다. 또한 원고가 여전히 주주인 이상 주주대표소송을 수행하는 데 필요한 범위에서 회계장부 등의 열람·등사를 청구할 권리가 있는 반면 사해행위취소소송은 금전채권자의 지위에서 제기한 것이므로 이를 위하여 회계장부 등에 대한 열람·등사를 청구하는 것은 부당하다고 판단하였다. 사실 주식매수청구권을 행사한 주주가 주식매매대금을 회사로부터 수령하기 전까지는 주주로서 그의 공익권을 행사할 수 있으므로 그가 회계장부 등에 대하여 열람·등사청구를 할 수 있다는 데 대해서는 의견을 달리할 수 없다. 또한 상법이 회계장부 등에 대한 열람‧등사청구권의 행사를 1회로 제한하지 않고 있다는 점에 비추어 대상판결이 원고의 추가적인 열람‧등사청구를 허용한 것에 대해서도 공감한다. 게다가 회계장부 등의 열람·등사청구권은 소수주주에게 허용된 권리여서 이를 채권자가 행사하는 것을 인정할 수 없는 까닭에 사해행위취소소송을 수행하기 위하여 열람·등사청구를 하는 데에 정당한 목적이 없다고 판단한 것은 법리적으로 흠잡을 데가 없다. 그러나 주주대표소송은 제3자의 소송담당에 해당하므로 주주가 법률의 규정에 의하여 관리처분권을 갖고 회사를 위하여 회사의 대표기관적 지위에서 이 소송을 수행하여야 하는데, 대상판결의 사실관계를 살펴 볼 때, 원고가 주식매수청구권을 행사한 것은 회사를 탈퇴할 의사를 대외적으로 표시한 것이지만 그럼에도 불구하고 과연 그가 회사를 대표할 수 있을지에 관해서는 회의적이다. 따라서 대상판결이 주주대표소송을 위하여 행사한 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권까지 정당하다고 판단한 것에 대해서는 수긍할 수 없다.

이사보수의 결정을 둘러싼 몇 가지 쟁점의 검토 -대법원 2016.1.28. 선고 2014다11888 판결의 평석-

권재열 경북대학교 법학연구원 2017 법학논고 Vol.0 No.57

According to the Korean Commercial Code, the amount of director compensation should be determined either by the articles of incorporation or by a resolution at a general shareholders' meeting. On January 28, 2016, the Korean Supreme Court ruled that a retired representative director and a retired director who breached their duty are not permitted to get the retirement allowance from their former corporation although its shareholders’ meeting resolved to adopt the retirement allowance plan. The Court opined that regardless of the validity of retirement allowance plan the retired directors do not have the right of claim to the plan because they compelled a controlling shareholder to pass the plan at the shareholders’ meeting. However, in the Court’s case, the legal causation of the shareholders’ resolution to the right of claim to the plan is not assured. An alternative solution to the refusal of the payment of the retirement allowance is to nullify the resolution adopted by the shareholders’ meeting on the ground that the excessive amount of the retirement allowance violates shareholders’ right to appoint and dismiss directors at their meetings. 대법원 2016.1.28. 선고 2014다11888 판결은 거의 도산 직전에 놓이다시피 한 열악한 경영상황에 놓여 있는 어느 회사에서 퇴직을 목전에 둔 이사가 최대한 많은보수를 받기 위해 자신의 지위를 이용하여 영향력을 행사함으로써 주주총회에서지나치게 과다한 보수지급을 가능하게 하는 결의를 이끌어 낸 경우에 그러한 이사의 행위는 상법 제382조의3을 위반하여 회사재산의 유출을 야기한 배임행위이므로 그의 보수청구권 행사를 허용하지 않는다는 판단을 하였다. 그러나 대법원이이 사건 판결에서 주주총회 결의가 유효함을 전제로 하되 이사의 보수청구권을허용하지 않는 쪽으로 논리를 전개한 것에 수긍하기 어렵다. 오히려 이사들이 마련한 퇴직금지급규정을 자신들이 장악하고 있는 대주주를 통하여 주주총회를 통과하게 한 행위는 이사회가 스스로 보수결정을 하게 한 것과 마찬가지 이므로 상법 제388조에 반하여 그 주주총회 결의는 효력이 없다고 보는 것이 바람직하였다. 그 결과 이 사건 판결에서의 사실관계와 거의 유사한 상황에 놓여있는 경우가 아니라면 대법원이 판시한 사항들이 가감없이 적용될 수 있을지에 관해서는 쉽게긍정할 수 없다. 이 사건 판결의 대안은 무엇인가? 만약에 이 사건에서 문제가 된 퇴직금지급규정을 황금낙하산규정으로 풀이한다면 과도한 퇴직금을 지급하도록 하는 것은 상법상 주주총회의 이사 선임 또는 해임권한을 본질적으로 침해한 위법이 있는 것으로 볼 수 있다. 이 같은 대안에 따른다면 법령에 위반한 퇴직금지급규정을 가결한 주주총회의 결의는 무효일 수밖에 없으므로 이사들의 퇴직금지급청구도 당연히 부인된다는 논리가 전개되었을 것이다.

신주(新株)의 제(第)3자배정(者配定)을 통한 적대적(敵對的)M&A의 방어(防禦)

權載烈 한일법학회 2008 한일법학 Vol.27 No.-

가동연한 연장의 의의와 영향 - 대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 -

권재열 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.2

In this incident, the baby drowned while playing in the pool. In this case, the working age of physical labor was applied because the baby was four years old. What is his maximum working age? Recently, some lower courts have approved the working age of manual workers at 65 or older, reflecting a series of social changes such as an increase in the retirement age of government officials and at private companies, as well as average life expectancy. Even the Supreme Court showed several rulings that distanced itself from the 1989 en banc decision. As the lower court's judgment on the working age of physical labor was inconsistent and the Supreme Court seemed to recognize some changes in the maximum working age, the Supreme Court referred the case to an en banc review and conducted an open hearing in November 2018. Then, the Supreme Court dismissed the view of the 1989 Supreme Court’s en banc decision and extended the maximum working age to 65 years, citing the rapid improvement, development of Korea’s social and economic structure and living conditions, and the readjustment and improvement of the related laws. The finding of the maximum working age is up to the Supreme Court, as seen in the 1989 en banc decision or this case. Therefore, the Supreme Court was virtually no different from legislating the extension of the maximum working age to 65 years old. Due to the extension, the amount of damages to the victims in civil actions is bound to increase. Thus, various liability insurance money will rise, and in the end, they act as a pressure factor for the increase in insurance premiums based on the principle of equivalence. However, in order to avoid the problem of overcompensation, it is necessary to consider the number of working days per month due to rapidly changing working environment. According to Supreme Court precedents, the maximum working age of mental workers have been perceived to be a little longer than that of physical workers. Many related laws also set the retirement age of government officials and those hired by private companies at 60 years. However, as the working age of physical labor increases through this case, it may be argued that the working life of professional workers and the working age of civil servants and employees of private companies should be increased in accordance with the above-mentioned perceptions. If such claims are accepted as they are and the retirement age of the elderly is extended, they will have the side effects of depriving young people of jobs. Under the previous Supreme Court ruling, the age of senior citizens is 65 when the working age of physical labor is set at 60 years. However, it is expected to create a welfare vacuum if the ruling simply raises the age of senior citizens without proper countermeasures, citing the extension of the maximum working age of physical labor to 65. 이 사건에서 4세에 지나지 않은 망아가 수영장에 물놀이를 하다가 익사하였다. 그 일실수입을 산정함에 있어 육체노동의 가동연한을 적용하였지만, 그 가동연한을 언제까지로 할 것인지가 문제되었다. 최근 육체노동의 가동연한에 대해 1989년 전원합의체 판결과 달리 하급심 판단이 엇갈리고 대법원이 가동연한에 약간의 변화를 인정하는 움직임을 보임에 따라 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부하고, 공개변론을 진행하였다. 그리고는 대상판결에서 한국의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선되면서 종전 전원합의체 판결을 뒷받침하였던 제반 사정들이 현저히 변하였다는 것을 이유로 들어 기존의 대법원 견해를 폐기하고 가동연한을 65세로 연장하였다. 가동연한의 확정은 1989년 전원합의체 판결이나 대상판결에서 보는 바와 같이 대법원의 몫이다. 대법원이 만 65세로 가동연한 연장을 입법한 것과 사실상 다름이 없게 되었다. 가동연한이 연장됨으로 인하여 민사소송에서 피해자에 대한 손해배상액이 증가할 수밖에 없다. 이에 각종 책임보험금이 상승하게 되고, 결국에는 수지상등의 원칙에 따라 보험료상승의 압박요인으로 작용한다. 다만, 근로환경이 급격하게 변화하고 있는 오늘날 과잉배상의 문제를 회피하기 위해서는 월간 가동일수를 고려할 필요가 있다. 대법원 판례에 따르면 그 동안 정신노동자의 가동연한이 육체노동자의 그 것보다 조금 더 긴 것으로 인식되었다. 또한 여러 관련법은 공무원과 민간기업이 고용한 자의 정년이 만 60세로 정하고 있다. 그러나 대상판결에 의하여 육체노동의 가동연한이 상승함으로써 기존의 인식에 따라 전문직 종사자의 가동연한과 공무원 및 민간기업 고용자의 가동연한을 높여야 한다는 주장이 고조될 수 있다. 만약 이 같은 주장이 가감없이 수용되어 고령자의 정년이 연장된다면 이는 청년들에게 돌아갈 일자리를 빼앗는 부작용을 낳게 된다. 기존의 대법원 판결은 육체노동의 가동연한을 만 60세로 판단하고 있음에도 불구하고 노인연령을 만 65세로 규정하고 있다. 그러나 대상판결이 육체노동의 가동연한을 만 65세로 연장한 것을 이유로 하여 제대로 된 대응책을 마련하지 않은 채 대상판결을 이유로 하여 노인연령을 높인다면 복지공백이 발생할 것으로 예상된다.

「소상공인 생계형 적합업종 지정에 관한 특별법」의 주요규정에 관한 비판적 검토

권재열 아주대학교 법학연구소 2018 아주법학 Vol.12 No.3

The National Assembly passed the Special Act to Designate the List of Business Categories Suitable for only Micro-Enterprises to Subsist (hereinafter “Special Act”) which will be effective in December 2018. The main purpose of the Special Act is to contribute to the well-balanced development of national economy by preventing big corporations from being engaged in running stores in some kinds of business field. The business fields in which micro-enterprises want to operate a store are overcrowded because there are no barriers to starting a new business. Therefore, some doubts are cast on the successful application of the Special Act due to the possibility that the Special Act will make the business fields more overcrowded than now. Usually, micro-enterprises do not have good personnel and facilities nor, thus, try to innovate new products. Big corporations will be prohibited from entering the business in fields which are designated to be suitable for only Micro-Enterprises even if they are merged and acquired. In the long run, it is possible for the Special Act to reduce the consumer welfare. Then, a question “Why and for what the Special Act is established” is raised. 「소상공인 생계형 적합업종 지정에 관한 특별법」(“적합업종법”)은 소상공인의 생계에 적합한 업종의 지정을 통해 대기업 등이 그 업종으로의 진출을 제한하여 소상공인을 보호하려는 취지로 제정되었다. 그러나 적합업종법의 주요 규정을 살펴보면 다음과 같은 문제점을 발견할 수 있다. 첫째, 생계형 적합업종에 대한 소상공인 등의 진입이 가속화됨으로 인하여 과밀화가더 고조될 수 있다. 소상공인 부문에서 노출되고 있는 과밀화 현상을 차치하고 단순히 대기업의 진입에 대해 장벽을 설치하는 것만으로 국민경제의 균형있는 발전을 도모할수 있을지에 관하여 회의적이다. 둘째, 동법이 시행된 후에는 생계형 적합업종으로 지정된 업종에서 소비자는 소상공인 등만이 공급하는 상품을 구입하여야 한다. 적합업종법이 국민경제의 균형 있는 발전에 기여하는 것을 명분으로 소비자의 자기결정권을 제한하는 결과를 초래한다. 셋째, 소상공인은 소규모의 기업인 까닭에 대개 규모의 경제를 추구할 여력이 부족 하다. 적합업종법에 의한 과도한 보호 내지 지원이 있는 것을 기화로 소상공인 등은 성장을 꺼리는 피터팬 증후군이 심화되어 국가경제적으로 성장동력이 저하될 우려가 있다. 넷째, 적합업종법상 소상공인단체의 요건을 쉽게 갖출 수 있어 적합업종 지정신청을 남발할 여지가 있다. 반면에 대기업 등에게 적합업종 해제신청권한을 인정하지 않은 탓에 지정해제가 사실상 어려워질 수 있다. 다섯째, 소상공인 등이 대기업 등에 대해 부담하는 채무를 변제하기 위하여 사업을 양도하는 경우처럼 대기업 등이 어쩔 수 없이 소상공인 등의 사업을 인수한 경우도 시정명령의 대상이 된다. 이는 채무자가 채권자로부터 자금을 조달하는 것 자체를 봉쇄하는 측면도 있어 사회・경제적으로 바람직하지 못하다. 여섯째, 적합업종법에 의한 이행강제금 부과에 불복하기 위해서는 행정쟁송절차를 밟아야 한다. 대기업 등의 권리구제의 편의성이 보장될 필요가 있다는 점을 고려한다 면, 오히려 행정쟁송절차 보다 비송사건절차에 의하는 것이 더 바람직하였을 것으로 보인다.

사회적 경제 기본법안의 문제점

권재열 한국경제연구원 2015 한국경제연구원 세미나자료 Vol.15 No.5