형제자매 간 근친상간 처벌(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 독일연방헌법재판소 결정(- 2 BvR 392/07 -)

고명수 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

이 글은 형제자매 간 근친상간 처벌규정(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 2008년 2월 26일 독일연방헌법재판소 결정문을 한국어로 옮긴 것이다. 이 결정은 독일 못지않게 우리나라에서도 주목을 받았다. 몇몇 논문에서 결정문의 내용이 적절히 인용되기도 하였다.(대표적으로 안수길, 독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄 판결” 비평 - “성풍속에 관한 죄”의 문제점 -, 법학논총 제34편 제1호, 105면 이하) 그런 이유로 결정문 완역 제의를 받고 처음에는 주저하였다. 그러나 이 결정문(특히 하쎄머 재판관의 반대의견)의 구체적인 논증은, 법익보호와 헌법 간 관계, 법익론의 기능 및 한계와 관련하여, 곱씹어 볼 만한 가치가 충분하다고 판단하여 완역하게 되었다. 재판부 다수의견과 하쎄머 재판관의 반대의견은 대상규정의 목표로 거론되는 혼인 및 가족제도 보호, 문화사에 근거한 사회적 확신(성도덕) 보호, 우생학적 측면을 고려한 국민의 건강 보호, 성적 자기결정권 보호와 관련하여 상이한 관점을 제시하였다. 다수의견은 형제자매 간 근친상간 처벌은 사생활의 핵심영역을 침해하지 않고 정당한 목적을 달성하기에 적합하고 필요하며 균형적이라고 보았다. 그에 반해 반대의견은, 다수의견이 대상규정의 법익으로 여기는 것 중 어느 것도 헌법적으로 정당한 목적을 제공하지 않는다고 보았다. 이 규정은 구체적인 법익이 아니라 사회적 도덕관념만을 보호한다고 비판한다. 그리고 형제자매 간 근친상간 처벌은 비례성원칙의 적합성 기준조차 충족하지 못한다고 지적한다. 양 의견 모두 논점별로 상세히 논증하였기 때문에, 논의지점과 주장 취지를 어렵지 않게 파악할 수 있을 것이다. 여기에서는 그 이해를 돕기 위해, 재판관 중 유일한 형법학자였던 하쎄머 재판관의 법익에 대한 이해, 법익론의 기본입장 등을 간략하게 소개하기로 한다. (특히 Roxin/Greco, AT I, § 2, Rn. 91 이하 참고) “법익을 제시할 수 없는 행위를 형벌로 금지하는 것은 국가테러일 것이다.”(Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, S. 64) 하쎄머가 법익을 어떻게 이해하였는지를 잘 보여주는 문장이다. 그는 형법상 행위금지를 정당화하는 핵심은 법익에 있고, 형벌규범에 부과된 정당한 목적을 상당한 범위를 벗어나지 않고서 실현하는 것이 곧 법익 보호라고 보았다. 그래서 헌법상 과잉금지에 법익개념을 편입시키고자 하였다. 법익론은 일반적으로 자유주의적 헌법질서에 기초한 형법의 과제에서 출발한다. 이 과제로 대표적으로 인간의 공존보호를 제시한다. 국가형벌권의 한계도 이러한 맥락에서 이해한다. 형벌규범에 대해 헌법상 형식적인 비례성심사 이상의 엄격한 요구를 하지 않는 것에 반대한다. 법익을 보호하지 않는 형벌규정은 시민의 자유를 과도하게 침해하고 비례성원칙을 실질적으로 충족시키지 못한다고 지적한다. 형벌부과가 헌법에 형식적으로 합치하는지가 아니라 정당화되는지가 중요하다고 강조한다. 그래서 법익개념이 국가형벌권의 한계로서 헌법에 수용되어야 하고 과잉금지 여부 판단에 적용되어야 한다고 주장한다. 형벌규범으로 금지하고 있기 때문에 불법인 것이 아니라, 불법이기 때문에 금지하는 것이다. 따라서 형사입법의 헌법적 한계에 실질적 불법개념이라는 형법학 고유의 기준이 반영되어야 한다.(고명수, 형사입법에 대한 사전적 법적 심사기 ...

과실범의 본질에 기초한 다수에 의한 과실적 공동작용사안 해결방안 연구 - 개별 인과관계가 판명되지 않은 사안을 중심으로 -

고명수 연세법학회 2022 연세법학 Vol.39 No.-

다수에 의한 과실적 공동작용에서 개별 과실행위의 구성요건 실현, 즉 결과발생에 대한 물리적 인과관계가 판명되지 않아 처벌의 공백이 발생하는 경우가 있다. 이를 이유로 과실범의 공동정범이 필요하다고 주장한다. 공동정범이 성립되면 개별 인과관계가 판명되지 않아도 되기 때문이다. 그런데 과실범의 공동정범 인정 여부는 공동정범 구조를 구성할 수 있는지가 아니라 그 구조가 개인책임원칙에 따라 쌍방적 귀속을 정당화할 수 있는지가 중요하다. 따라서 과실범의 공동정범 도그마틱으로 다수에 의한 과실적 공동작용 사안에서 발생할 수 있는 가벌성의 공백을 메워서는 안 된다. 그러나 지속적으로 확인된 다수에 의한 과실적 공동작용사안에서 인과관계로 인한 가벌성의 공백문제는 긍정설의 세(勢)를 키워주었고 동시에 부정설로서도 적절한 대응책을 마련할 것이 요구되었다. 본고는 부정설의 일련의 시도 중 앞선 시점의 과실행위를 통한 처벌(과실적 공동작용을 한 사람들 간에 주의의무에 반하는 구체적인 방식으로 행위할 것을 합의하거나 심리적 영향을 통해 결과를 발생시킨 타인의 과실행위를 강화・촉진한 행위에서 과실범의 행위불법을 찾는 방식)의 가능성 및 정당성을 구체적으로 논증한다. 이에 따르면 개별 물리적 인과관계가 판명되지 않은 경우에도 과실적 공동작용 가담자 각자를 단독정범으로 처벌할 수 있는 여지가 생긴다. 결과를 직접 발생시키거나, 아니면 타인으로 하여금 위험한 행동을 하도록 자극해서는 안 된다는 주의의무 규범을 전제로 하여 결과를 발생시킨 과실행위에 심리적 영향을 미쳤다는 점에서, 개별 과실행위는 자신만의 행위불법을 구성할 수 있고 결과발생에 대해 (물리적 아니면 심리적으로) 인과적이기 때문이다. 이 구상을 논증하기 위해, 과실범의 행위불법은 고의범과는 달리 결과발생 시점보다 앞선 시점에 구성될 수 있음을 확인한다. 그리고 교사 또는 방조 형태로 저지른 과실행위를 어떻게 규율하는 것이 타당한지를 검토한다. 협의의 공범규정(형법 제31조 및 제32조)을 분석하여 과실범은 단일정범체계에 의할 수 있음을 논증한다. 특히, 결과를 발생시킨 타인의 과실행위에 과실로 심리적 영향을 미친 행위가 단독정범을 위한 인과적 기여가 될 수 있는지, 즉 ‘심리적 인과관계’ 인정 여부가 중요하다. 이에 관한 논의를 분석하고, 엄격한 제한요건 하에 심리적 인과성을 활용할 것을 제안한다. 제한의 구체적인 모습은 스위스 연방법원 사례(BGE 143 IV 361)와 그 변형사례, 그리고 과실범의 공동정범 판례사안을 대상으로 제시한다.

｢형집행법｣ 상 수용규정의 문제점 및 개선방안 연구

고명수 전남대학교 법률행정연구소 공익인권법센터 2016 인권법평론 Vol.- No.16

랩포장과 진공포장이 냉장돈육의 저장성에 미치는 영향

고명수,양종범 한국식품영양학회 2001 韓國食品營養學會誌 Vol.14 No.3

랩포장 및 진공포장이 냉장 돈육의 저장성에 미치는 영향을 조사하기 위해 돈육의 등심부위를 랩포장 및 진공포장한 후 냉장저장하면서 저장기간에 따른 세균수, 휘발성 염기질소, pH. 보수력, 드립감량, 가열감량 및 경도의 변화를 측정하였다. 랩포장의 경우 일반세균수는 저장 10일에 2.0×10exp(7)CFU/㎠의 수준에 달하였고, 휘발성 염기질소 함량은 저장 15일에 26㎎%로서 식육의 부패수준인 20㎎%를초과하였으며, pH는 저장 7일 이후 급속하게 증가되어 저장 10일에 5.98의 수준이었다. 반면에 진공포장의 경우에는 일반세균수가 저장 30일에 7.7×10exp(6) CFU/㎠의 수준에 달하였고, 휘발성 염기질소 함량은 저장 30일에 19.8 ㎎%로서 부패수준인 20 ㎎%에 근접하였으며, pH는 저장기간이 경과됨에 따라 매우 완만하게 증가되어 저장 30일에 pH 5.75의 수준이었다. 보수력은 저장 1일에는 두 시험구가 75.0%띄 수준으로 비슷하였으나, 저장기간이 경과됨에 따라 랩포장이 진공포장에 비해 급속하게 증가되었다. 드립감량과 가열감량은 저장초기인 저장 7일까지는 진공포장이 랩포장에 비해 다소 높은 수준이었으나, 그 이후에는 랩포장이 높은 수준이었다. 경도는 두 시험구 모두 저장 1일에 가장 높았고. 저장 기간이 경과됨에 따라 점차 저하되었으며. 랩포장에 비해 진공포장이 비교적 완만하게 저하되었다. This study was conducted to investigate the effect of wrap and vacuum packaging on shelf life of chilled pork. During storage each sample was evaluated for bacterial counts, volatile basic nitrogen contents, pH, water holding capacity, drip loss, cooking loss and hardness. The aerobic and anaerobic bacterial counts of vacuum packaged meat were lower than those of wrapped meat during storage. The volatile basic nitrogen contents of wrapped meat was in excess of 20㎎% at 15 days of storage, but that of vacuum packaged meat was 19.8㎎% at 30 days of storage. The pH of wrapped meat was increased rapidly after 7 days of storage, while that of vacuum packaged meat was increased slowly up to 30 days of storage. The water holding capacity of vacuum packaged meat was lower than that of wrapped meat during storage. The drip and cooking loss of vacuum packaged meat were lower than that of wrapped meat after 10 days storage. As storage proceeded the hardness of vacuum packaged meat was decreased slowly than that of wrapped meat.

대몽관계 속에서 고찰한 고려의 국왕위상과 권력구조 -이명미, 『13~14세기 고려 몽골 관계 연구』 (혜안, 2016)-

고명수 한국중세사학회 2016 한국중세사연구 Vol.0 No.47

「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제정에 대한 형법적 고찰

고명수 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2014 서울법학 Vol.22 No.2

This study is on the 「Act on the Punishment of Child Abuse Crime」 from criminal law viewpoint. The National Assembly enacted on January 2014 in the form of exemption lawto strengthen punishment of the child-batterer and introduce a new system- protective disposition, children victim protection order, temporary measures, temporary protection measures and so on. But, most provisions and procedures of this Act are not created newly, but borrowed from various laws dealing with the child abuse such as 「Special Act for the Punishment of Domestic Violence」, 「Special Act on sexual crime of violence」, 「Juvenile Act」, 「Protection Act on the Children and Juveniles from sexual abuse」. Therefore, we must review the legitimacy of this Act based on the fundamental principles of criminal law. The review contains the necessity of the extra legislation, and the tendency of the severe punishment policy from a criminal point of view. Above all, to have significance as the exemption law and keep regulatory power, the concept of ‘child abuse crimes’(Act Item 4 of Article 2) should be amended more concretely and narrowly. 본 연구는 2014년 1월에 제정된 아동학대특례법 ‘제정’의 형법적인 필요성 및 적정성과 특별형법으로서 형법체계 내에서의 지위에 대해 고찰하기 위함이다. 먼저 아동학대특례법상 아동학대사건 처리절차를 개관하고, 도입된 주요 제도를 아동학대와 관련된 다른 법률과의 비교를 통해 평가한다. 그를 통해 아동학대특례법이라는 별도의 입법이 필요한 것이었는지, 그리고 아동학대특례법의 주요 목적인 가중처벌의 타당성을 분석한다. 끝으로 특별형법은 제정 필요성만으로 정당화될 수 없고, 그 적용에 있어서도 적정성이 유지되어야만 한다는 관점에서 아동학대특례법 제2조 제4호 ‘아동학대범죄’의 구성요건을 분석한다. 아동학대범죄의 범위를 살펴 그 적정성에 대해 검토하고, 아동학대특례법의 지위 및 역할을 고려하여 개선방안을 모색한다.

정신주의 시의 현단계 : 찬양희·박제천의 최근시를 중심으로

고명수 동국대학교 국어교육과 1996 동국어문학 Vol.8 No.-

內觀을 통한 Paradise의 시간과 공간 : 헤르만·헷세의 <Der Dichter>와 陶淵明의 <桃花源記>와 李仁老의 <靑鶴洞記>를 中心으로

高明秀 동국대학교 국어교육과 1989 목멱어문 Vol.3 No.-

素月詩의 言語詩學的 考察 : <먼 後日>을 중심으로

高明秀 동국대학교 국어교육과 1987 목멱어문 Vol.2 No.-

유럽연합의 형사사법체계 통합과정 및 그 시사점 ― 남북연합체의 형사법통합을 위한 시사점을 중심으로 ―

고명수 연세대학교 법학연구원 2024 法學硏究 Vol.34 No.1

어언 80년에 가까운 세월 동안 이질적인 체제 속에 있었던 남북한이 통일을 이루기 위해서는 사전작업이 긴 호흡으로 추진되어야 한다. 통일의 중간단계로서 국가연합 수준의 통합, 즉 남북연합체(Korean Commonwealth) 구성을 고려해 볼 만하다. 이에 본고는 유럽연합의 형사사법체계 통합과정을 실체법 및 효과적인 수사・체포・기소를 위한 공동 범죄대응 측면에서 분석하여, 남북 간 통합 형사사법체계 구성을 위한 유의미한 시사점을 도출한다. 유럽연합은 초국가적 범죄에 효과적으로 대응하기 위해 형사사법의 유럽화를 점진적・단계적으로 추진하고 있다. 통합과정에서 개별 회원국의 형사주권 수호 의지 對 형사법의 유럽화를 통한 범죄 대응의 효율성 제고의 갈등 및 조화의 연속을 확인할 수 있다. 유럽연합은 이 문제를 유럽의회의 입법권한을 확대하여 절차적 정당성을 확보하는 방식으로 해결하려 하고 있다. 형법은 그것이 적용되는 영역의 문화와 사회를 반영한다. 공동체 내 사회윤리에 기초한 비난이 곧 형벌이고, 형벌은 공동체 구성원의 자유를 박탈한다. 따라서 공동체 구성원의 동의 없이 제정한 형법은 정당화될 수 없다. 거꾸로 남북연합체의 문화 형성의 수단으로 통일형법을 투입하는 것도 결코 바람직하지 않다. 그러므로 남북한은 충분한 기간 동안 공동의 법문화 내지 감정을 형성하고, 정당성 확보를 위한 민주적 절차를 설정하기 위해 노력해야 한다. 여기에 더하여 통일형법의 내용을 형법학 고유의 실질적인 제한 기준에 따라 통제해야 한다. 이 연구는 형사법 학계의 거목이신 전지연 교수님의 정년을 기념하고, 교수님의 연구를 잇기 위한 것이다. 전지연 교수님은 통합헌법의 최소 기준은 인간의 존엄과 가치여야 하고, 이에 근거하여 통합형법의 기본원리는 법치국가원리와 죄형법정주의여야 함을 피력하신 바 있다. 이 가르침을 통일 과정 내내, 그리고 통일 이후에도 잊어서는 안 될 것이다. This paper aims to commemorate the retirement of Prof. Jun. Ji Yun, a distinguished figure in the field of criminal law, and to carry forward his achievements. It seems that the system of the Korean Commonwealth could serve as a progressive step towards unification. Therefore, analyzing the integration process of the European Union's criminal justice system can offer valuable insights for structuring a unified criminal justice system between South and North Korea. The integration process of the European Union's criminal justice system was examined from two perspectives: 1) aspects related to substantive law, and 2) aspects related to joint crime-control systems for effective investigation, arrest and prosecution. The European Union is progressively and gradually pursuing the Europeanization of criminal justice to effectively combat transnational crimes. The integration process, especially in the supranational integration phase, can be viewed as a series of conflicts and reconciliations between the perservation of traditional sovereignty of individual member states and the need for democratic legitimacy. However, criminal law reflects culture and society, and its punishment deprives members of the community of their freedom, Therefore, enacting criminal law without the consent of members cannot be justified. Additionally, introducing unified law as a means of fostering cultural unity within the Korean Commonwealth is not desirable. Hence, it is imperative for South and North Korea to secure a sufficient transitional period to cultivate a common legal culture or sentiment and gradually bridge the gap. The key to justifying criminal law lies not only in securing democratic legitimacy through formal legislative procedures but also in controlling the content of criminal law according to inherent substantive limitations. A unified Constitution should be founded on human dignity. To realize this value, unified criminal law should be based on the rule of law and the principle of legality. These are the teachings of Prof. Jun, which should be remembered throughout the unification process and in a unified Korea.