헌법상 기본의무의 실현

강일신(Kang, Il-Shin) 한국비교공법학회 2014 공법학연구 Vol.15 No.1

연구논문 : 국가의사결정에 대한 헌법재판을 통한 민주적 통제가능성 -독일연방헌법재판소의"OMt 결정"에 대한 비판적 평석-

강일신 ( Il Shin Kang ) 국제헌법학회,한국학회 2014 世界憲法硏究 Vol.20 No.1

2014년 1월 14일 독일연방헌법재판소 제2재판부는 유럽중앙은행이 유로지역 재정위기에 대응하는 정책수단으로 도입한 ‘전면적 통화 거래 프로그램’(OMT Program)을 둘러싼 헌법소원청구, 기관쟁송청구에 대해서, OMT Program이 관련 유럽연합법 위반으로서 유럽중앙은행의 권한을 유월하는 것인지 여부에 관한 ‘선결적 판단’을 유럽사법재판소에 요청하는 결정을 선고하였다. 만일 권한유월행위라면, 그러한 행위를 연방정부가 이행하는 것이 독일의 ‘헌법적 정체성’을 훼손하는지 여부가 문제되었다. 그 전제로서, 재판부는 선거권이 민주적 정당성의 부여라는 ‘형식적’ 기능을 수행하는 이외에 민주적 자기결정 실현수단이라는 ‘실체적’ 내용을 갖는다는 종전 법리를 유지하면서, 연방정부의 무조건적인 OMT Program 이행이 선거권 침해이며, 독일의 헌법적 정체성의 한 내용인 민주주의원리 훼손일 수 있다고 판단하였다. OMT 결정은 유럽연합법 해석을 둘러싼 복잡한 쟁점들을 포함하고 있지만, 헌법학적 인식관심의 대상이 되는 것은 재판부가 선결적 판단을 요청하는 전제로서 인정한 ‘선거권 침해가능성 논변’이라고 할 수 있다. 이 지점에서, OMT 결정은 중요한 국가의사결정에 대한 헌법재판을 통한 민주적 통제가능성이라는 쟁점을 다루고 있다. 대의제민주주의하에서 국가의사결정이 국민을 위한 것이 아니고 민의에 위반할 때, 더욱이 그것이 중대한 의사결정으로서 국가구성원 대다수에게 영향을 미치는 것을 내용으로 할 때, 일반국민이 그러한 국가의사결정을 다툴 수 있는가? 민주적 기본권을 통한 헌법재판소의 대의기관에 대한 통제권 행사는 민중소송으로 통하는 수문을 열어젖힘으로써, 위험을 자초하는 결과를 야기할 수도 있다. 또한, 대부분의 의견수렴은 정당, 언론, 청원 등을 통해 이루질 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고, 주권자의 이해관계에 직접적인 영향을 미치는 사안에 대해서 제도적으로 직접적 참여가 차단된 국민들이 헌법재판소를 통해 그 정당성에 대한 물음을 제기하는 절차를 무용한 것이라고 할 수만은 없다. 여기서, 민주적 참여권과 민중소송 사이에서 ‘균형’을 발견하는 청구인적격 판단문제가 핵심쟁점으로 등장한다. In January 14th, 2014, the Federal Constitutional Court of Germany made a decision of constitutional complaint and competence dispute on the Outright Monetary Transactions Program of European Central Bank: the Court ruled that they have to ask the referral for a preliminary ruling to the European Court of Justice on whether the program exceed the authority of the European Central Bank because it violated EU law. The point was the implementation of the program by federal government might be an infringement of the German Constitutional identity. As a premise of the judgement, the Court ruled that an unconditional implementation of the program violated the German constitutional identity of the principle of democracy because it restricted the citizens` right to vote on the fundamental decision-making of Bundestag. The background of this decision was the traditional jurisprudence that the right to vote plays not only a formal role of democratic justification, but also substantive role of democratic self-decision making.The decision contains various issues relating to the interpretation of EU law. Particularly, it brings about an important theoretical point of constitutional law: the argument of violating right to vote that the Court affirmed as a premise for a preliminary ruling. The Court accepted the fact that the citizens are not only individual guardian of democracy, but also responsible supervisor. In the representative democracy, when a state`s decision making is not for the people and by the people, and when it affects the peoples` life seriously, can an individual bring the issue to the Court? The Constitutional Court`s controlling on the representatives` political decisions based on the right of democracy may cause risk of general actio popularis. Usually, political decisions are made through the work of political parties, mass media, and petitions. However, standing at the court through the constitutional complaint is not only the instrument to protect citizens` democratic participation to the state`s fundamental decision-making, but also the means to block actio popularis. Constitutional complaint can, through eligibility of applicant, be the means of equilibrium between them.

수자원의 법적 성격에 관한 고찰

강일신 ( Il Shin Kang ) 한국수자원공사 2012 저널 물 정책·경제 Vol.19 No.-

물에 대한 권리체계 확립과 수자원 관리는 법제도를 통해 수행되기 때문에, 수자원의 법적 성격 해명은 법학적으로 중요한 의미를 갖는다. 그럼에도 불구하고, 종래 수자원 그 자체의 법적 성격에 대한 법학적 관심은 부족했다. 이에, 시론적연구로서 본고는 수자원의 법적 성격을 다음과 같이 세 가지로 제시한다. 첫째, 헌법 제120조에 따라, 수자원은 국가적 관리의 대상인 자연자원이고, 그것의 이용, 채취, 개발은 특허원칙에 따른다. 둘째, 공유재로서 수자원은 법적으로 로마법상공통물(res communes)에서 찾을 수 있는 공공재산이다. 이러한 법관념에 따를 때, 수자원에 대한 소유권은 개인이나 국가에 부여될 수 없고, 국가구성원 전체에 귀속된다. 따라서, 국가는 수자원의 수탁자로서 그것을 관리한다. 셋째, 공법적 의미에서 수자원은 공물이다. 따라서, 모든 수자원은, 지표수이건 지하수이건 불문하고, 공적 목적에 이바지하는 재산이며, 원칙적으로 개인들은 행정청의 특허 하에서만 그것을 정당하게 이용할 수 있다. Because the water rights system and the management of water resources are basically performed by laws, the legal academia has to clarify the nature of water resources from legal perspectives. However, little interest has been given to it. Based on the critical mind on this academic neglect, this article analyzes water resources into the three legal characters as follows. First, water resources are natural resources that are the object of state management. And the use, the exploitation, and the development of water resources are performed under the state permission, according to Article 120 of the Constitution. Second, water resources as common resources are the public property originated from the Roman law, res communes. In this concept, the ownership of water resources can be vested in neither the individuals nor the state. They are the subject to all members of the state. Therefore, the state power as a trustee of water resources is limited only to manage them. Third, in the sense of public law, water resources are public good(Offentliche Sache). Therefore, water resources, regardless of surface water or ground water, are the properties dedicated to public purpose. And individuals can use them legitimately under the administrative permission.

중소기업의 지식재산 활동이 경영성과에 미치는 영향분석

강일신 ( Il Shin Kang ),민재웅 ( Jae Woong Min ),김영준 ( Young Jun Kim ) 한국생산성학회 2015 生産性論集 Vol.29 No.4

This paper analyzes how small and medium enterprises (SMEs)’ intellectual properties (IP) activities affect firms’ managerial performance including growth, productivity, and profitability. We measure firms’ IP activities using not only quantitative variables such as the amount of patents and IP assets but also qualitative measurement like technological influence of the registered patents. The findings show that firms’ IP activities help companies improve their performance. This results imply that intangible assets such as patents can play a crucial role to firms’ growth, productivity, and profitability, especially to SMEs who has limited amount of tangible assets.

수법의 체계구상 -독자적 법역으로서 수법학의 성립가능성 대한 시론적 고찰-

김성수 ( Sung Soo Kim ),강일신 ( Il Shin Kang ) 한국환경법학회 2015 環境法 硏究 Vol.37 No.1

생명활동, 생산활동의 원천으로서 물의 이용, 보호는 인간의 삶을 사회적으로 조직하는 곳에서는 어디에서나 핵심적 쟁점이었다. 따라서, 모든 문화권은 어떠한 형태로는 물의 이용, 보호를 둘러싼 규범을 가지고 있다. 그러한 측면에서, 수법(水法)은 인류의 역사와 함께 발전해온 법사학적으로 가장 오래된 법역(法域) 중 하나라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 법제도 측면이 아닌, 학문적 연구의 대상으로서 수법에 대한 관심은 미진한 상태로 남아있다. 본고는 물의 이용, 보호와 관련한 법현상, 법이념, 법제도를 연구하는 독자적인 법학의 한 분과로서 이른바 수법학의 성립가능성을 타진하고, 시론적으로 그 체계를 구성해보는데 목적이 있다. 수법의 체계를 구상하는 작업은 통일적이고 일관된 원칙을 통해서 수법의 과제들을 유기적으로 배열하는 것을 뜻하는데, 전통적인 수법의 과제로는 물의 이용, 보호가, 현대적인 과제로는 좋은 물거버넌스체계의 구축이 있다. 전자가 실체법적 쟁점이라면 후자는 절차법적, 조직법적 쟁점에 관한 사항이라고 할 수 있다. 본고는 세계적 물관리관련 동향과 우리헌법의 가치정향을 고찰하여, 수법의 기본원칙으로, 공공성,효율성, 민주성, 통합성, 보장성 등을 제시하였고, 그에 기초하여 수법을 물의 소유체계, 물의 이용체계, 물의 보호체계, 물의 관리체계, 물의 공급체계로 구분하여 재분류하였다. 물이 생명유지, 생산활동에서 담당해왔던 핵심적인 역할에도 불구하고, 수법의 체계화 작업이 상대적으로 더디고 분절적으로 이루어져왔음에 비추어,본고가 통일적인 관점을 확립하여 수법의 이념을 밝혀내고, 그에 기초하여 수법의 과제를 재배열한 것은 유의미한 작업이라고 하겠다. The use and protection of water as a source of life activity and production activity are key issues where people organize life socially. Accordingly, every cultural area has a norm regarding use and protection of water in any form. In this sense, water law is one of the oldest areas of law in the legal history that has developed along with human history. Nonetheless, water law is not widely studied. This article aims to examine the possibility of establishing water law study as an independent legal division that studies legal phenomenon, legal principle and legal system related to the use and protection of water. The conceptualization of water law system is to arrange issues and tasks of water law systematically through unified and coherent principles. The traditional tasks of water law include use and protection of water, while contemporary tasks include development of a good water government system. Whereas the former is an issue of substantial laws, the latter is on procedural law and organizational law. This article examines the global water management trends and the command of the Constitution and suggests basic principles of water law. On this basis, water law is reclassified into possession system, use system, protection system, and supply system of water. Despite the key role of water in terms of life maintenance and production activity, the systematization work of water law has been relatively slow and segmental. Therefore, this article is significant as it illuminated the ideal of water law by establishing a unified perspective and rearranged the tasks of water law.