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21세기 New Governance에서의 NGO/NPO의 역할과 과제
김유환(Yoo-Hwan Kim) 행정법이론실무학회 2006 행정법연구 Vol.- No.15
These days, NGOs and NPOs are getting a lot of attention because they play key roles in public sectors, which bring about changes in management systems. Increased functions of NGOs and NPOs compensate for the failures of the government and the market and materialize participatory democracy to overcome the limitations of parliamentary democracy. Today's societal changes have fundamentally altered the management systems of the public sector, and have established the new governance. In short, the roles of NGOs and NPOs in the new governance are in the forms of participation and cooperation, which are triggered by changes in the public sectors due to globalization, increased diversity in society, participatory democracy, and new public management theory. In addition, reform on the government, which is taking place to improve the competitiveness of a state due to globalization, demands one to transform itself from being bureaucratic to corporate. Administrative accomplishments by outsourcing and partnership under the idea of new public management theory, which means administration backed by civil cooperation, are the indexes of new state management and the paradigms of administrative management. Under such circumstances, NGOs and NPOs are considered as the best institutions for outsourcing and partnership. These changes in the public sector fully imply the future advancement of NGOs and NPOs. They are expected to establish themselves as representatives of the civil society to realize participatory democracy. They will be in charge of important roles as public service providers in the local society through government-led programs for promoting efficiency in the public sector. In fact, NGOs and NPOs not only supplement the shortcomings of parliamentary democracy but also take the lead in the 21st Century governance, working for the public interest left out as blind spots, which the market and the government cannot solve. Nevertheless, the fact that NGOs and NPOs undertake heavy burdens as well due to their increased significance should not be neglected. NGOs and NPOs have emerged as ways to cope with the failures of the government and the market and they work to complement the limitations of parliamentary democracy, but this does not mean that NGOs and NPOs themselves will not meet the same kind of failures and may even put the current democratic system into jeopardy by thoughtless and unreasonable participation in state affairs. Therefore, NGOs and NPOs should be fully aware of such possibilities and be actively alerted to cope with them. To overcome the problems of NGOs and NPOstoday, the following tasks must be pursued. (1) Respecting Parliamentary Democracy (2) Improving Democracy and Rationality in Internal Decision-making Process (3) Establishing a System to Utilize Experts (4) Overcoming Bias and Securing Universality (5) Establishing the Culture of NGOs and NPOs to Generate Social Consensus (6) Establishing a nurturing system to Protect Sound NGOs and NPOs
김유환(Yoo Hwan Kim) 한국지방자치법학회 2007 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.7 No.1
2005년 7월 국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률이 제정되고 민원사무처리에 관한 법률이 개정되어 우리나라의 민원구제제도 또는 옴부즈만제도의 틀에 큰 변화가 이루어졌다. 그 변화의 주요 내용 가운데 지방자치단체에 시민고충처리위원회를 설치할 수 있도록 하고 그에 대한 기본적인 규율을 하는 것이 있다. 지방자치단체에 시민고충처리위원회를 설치할 수 있도록 한 것은 시민사회의 성숙과 이에 따른 공공 옴부즈만기능의 확산 및 발전에 대처해서 보다 체계적인 행정옴부즈만 기능을 지방자치단체 차원에서도 확보할 수 있도록 하는데 그 핵심적 의의가 있다. 그러나 법제 개선과 관련하여 많은 논란이 이루어졌음에도 불구하고 여전히 행정옴부즈만의 기능이나 시민고충처리위원회의 역할에 대한 명확한 정의가 내려져 있지 않다. 이러한 까닭에 행정옴부즈만으로서의 시민고충처리위원회의 발전을 위해서 현재의 전반적인 행정옴부즈만체계 안에서의 그 기능과 역할이 어떠하여야 하는 가에 대한 정밀한 검토가 필요하다고 본다. 특히 전국적으로 통일적 지방행정옴부즈만제도로서 발전할 수 있는 가능성이 열린 시민고충처리위원회에 대해 어떠한 권한과 기능을 부여하고 그 조직과 운영 및 권한행사의 절차를 어떻게 할 것이며 그 활성화를 위한 조치를 여하히 할 것인가 그리고 기존의 지방행정옴부즈만과의 관계는 어떻게 하여야 할 것인가 하는 것 등에 대해 신중한 검토가 필요하다. 행정옴부즈만은 행정상의 권익구제제도로서만이 아니라 유연한 절차와 양호한 접근성을 특징으로 하는 공공서비스에 대한 리콜(recall)기능을 가진 제도로 재인식될 필요가 있다. 또한 공공서비스에 대한 현장평가 및 만족도평가기능을 가지고 시민참여에 의한 새로운 Governance의 한 축을 이루는 것으로 이해되어야 할 것이다. 시민고충처리위원회제도는 이러한 행정옴부즈만의 하나로서 전국적인 표준모델을 제시하는 것이라고 할 수 있지만 각 지방자치단체의 자율성을 어느 정도 인정하고 있다. 다만 시민고충처리위원회가 원활한 옴부즈만기능을 가지기 위해서는 지방의회나 지방자치단체장 그리고 시민사회와의 원활한 협조관계의 구축이 필요하며 국민고충처리위원회와 적절한 업무연계구조를 구축할 필요가 있다고 본다. 시민고충처리위원회는 권익구제 기능과 함께 분쟁해결기능, 행정통제기능, 행정서비스개선기능, 정치적 Communication 기능 등을 가진 현대 지방행정의 중요 기능으로 자리매김되어야 할 것이다. 다만 시민고충처리위원회의 지속적 발전을 위해서는 다른 유사기능과 구별되면서도 독특한 역할을 발전시켜나가야 하며 장기적으로 국민고충처리위원회와의 관할권 중복 문제를 해결해 나가야 할 것으로 본다. In July, 2005, the Ombudsman of Korea Establishment and Operation Act was enacted and Civil Petition A ffairs Act was amended. As a result, there has been a major change in the national civil petition system and the ombudsman institutions in Korea. Regional Ombudsmen which are to be established in local governments are anticipated to contribute to the development and expansion of administrative ombudsman functions, which are essential to modern society. However, there is not a clear definition of the function and role of regional ombudsmen yet; we need to design the power and function of regioral ombudsmen and make detailed procedures and organizations. In addition, we should examine relations between regional ombudsmen and the Ombudsman of Korea and make relative changes. In my opinion, Administrative Ombudsman in general should be redefined as having a recall function for public service and taking part in establishing the new governance which is characterized by civil participation. Regional Ombudsmen as local administrative ombudsmen should develop toward this new orientation. Moreover, they will need organizational independence, cooperative relationship with chief executives of local governments and local assemblies as well as adequate jurisdiction differentiating from the Ombudsman of Korea.
김유환(Yoo-Hwan Kim) 한국공법학회 2019 공법연구 Vol.47 No.4
오늘날 각국의 공공감사 기능은 진화와 발전을 거듭하고 있다. 전통적인 합법성 감사는 이제 기본적인 것이 되었고, 각국의 감사원은 감사과정에서 얻은 정보를 토대로 하여 정책의 형성과 집행 및 평가의 전반적인 과정에 지속적으로 중요한 영향을 주는 기관으로 거듭나고 있다. 이러한 발전과정에서 정책기관으로서의 감사원의 역할은 합법성여부에 대한 판단에만 머무를 수 없다. 감사원이 합목적성 판단의 영역인 효율성과 효과성 기타 정책평가지표에 따른 판단으로 까지 나아가지 않으면 공공감사의 선진화를 기약하기 힘들어진다. 그러나 현재 우리 감사원은 주로 합법성 감사의 영역에 머무르고 있는 것이 사실이다. 감사원도, 피감기관도 합목적성 감사가 실질적으로 어떠한 함의를 가지고 있는 것인지 어떻게 감사결과를 제시하고 처리하는 것인지에 대한 분명한 인식이 없다, 그래서 감사원 감사는 불확실성을 회피하기 위하여, 그리고 감사에 대한 문제제기를 의식하여 합법성을 중심으로 이루어지고 있다고 할 수 있다. 한편 현대의 입법은 합목적성을 법적 요건으로 규정하는 경우가 빈번할 뿐 아니라 그렇지 않은 경우에도 현대 공법이론은 공익판단을 중심으로 하는 합목적성 판단의 문제를 이미 법적 문제로 보고 있다. 요컨대 합목적성을 현저히 침해하는 피감사기관의 활동은 위법으로 판단될 수 있는 것이다. 오늘날 합법성 판단과 합목적성 판단의 구별은 경계의 문제일 뿐 본질의 문제가 아니라고 인식된다. 그러므로 감사원이 적법성 감사에만 치중하여 감사과정을 통하여 취득한 국정운영에 관한 정보를 제한적으로 활용하는 것은 결코 바람직하지 않다. 그러므로 OECD의 권고와 미국, 영국, 프랑스, 독일 등 여러 나라의 감사원의 발전 방향에 비추어 볼 때 우리 감사원의 합목적성 감사를 활성화하는 것이 바람직한 방향이라고 본다. 위의 여러 국가의 예에서 보듯이 합법성 감사와 합목적성 감사는 궤를 같이하는 것이고 양자를 엄격히 구별할 실익도 방안도 마땅하지 않다. 이러한 관점에서 지방자치단체의 자치권을 공공감사의 영역에서 구현하는 방안도 새로워져야 할 것이다. 합법성 감사권과 합목적성 감사권을 분리하여 감사기관의 합목적성 감사권을 제한할 것이 아니라 지방자치단체의 자치권을 보장할 수 있도록 자체 감사기능을 강화하여 자체감사기능이 정상적으로 작동하는 범위 안에서는 감사원과 같은 국가 감사기관의 활동을 제한하는 것이 적절하다고 본다. 한편, 합목적성 감사를 강화하여 감사원이 가진 평가기능을 정책환류과정에 투입하기 위해서는 감사원의 정책능력이 향상되어야 한다. 감사원의 정책평가에 대해 피감사기관이 수긍하고 그로부터 도움을 받을 수 있을 만큼, 감사원이 능력을 갖추지 못하면 합목적성 감사의 강화가 새로운 폐단을 낳을 수도 있다. 또한 감사기법을 더욱 선진화하고, 합목적성 감사가 자칫 피감사기관의 정책기능을 위축시키지 않고 오히려 신장시킬 수 있도록 정책에 대한 심도 있는 연구에 기반한 감사를 실시하고, 권고 등의 유연한 결과처리방식이 도입되어야 할 것이다. The role of Supreme Audit Institutions in OECD countries is evolving, as they are increasingly going beyond their traditional oversight role to having an important influence on policy-making and evaluation by taking a more comprehensive view on the effectiveness and efficiency of policies and programs. However, the role of the Board of Audit and Inspection of the Republic of Korea (BAI), the Supreme Audit Institution of the Republic of Korea, has been mostly focused on audit and inspection for legitimacy. The main reason for this limitation is BAI and public entities’ lack of understanding in the role of BAI in policy making and evaluation. The legislators of the Republic of Korea in recent years often include administrative purposiveness in their legislative bills in order to protect and enhance public interests. Moreover, modern public law theories have accepted the concept of administrative purposiveness as a legal notion, and courts often acknowledge violations against administrative purposiveness as not only impertinent but also illegal. In addition, there is no clear distinction between violation of law and violation of administrative purposiveness. BAI needs to broaden its role to include audit and inspection for purposiveness in addition to audit and inspection for legitimacy, so that it can contribute to better-informed policy and program formulation, implementation and evaluation. To do so, BIA’s capacity and manpower need to be strengthened. Also, BIA’s case settlement methods need be made more flexible on audit and inspection for purposiveness cases as in other Supreme Audit Institutions in OECD countries. Furthermore, in light of the dispute on protecting local governments’ autonomy from BIA’s audit and inspection for purposiveness, I support enhancing local governments’ audit and inspection capacity rather than restricting BAI’s authority for audit and inspection for purposiveness. Unless one believes that local governments have the full capacity to perform audit and inspection by themselves, we should not restrict BIA’s role.
미국에서의 교육주체 상호간의 법적 관계 - 갈등과 그 해결의 관점에서의 검토 -
김유환(Kim Yoo Hwan) 한국교육법학회 2005 韓國敎育法硏究 Vol.8 No.1
미국의 경우 건국의 아버지들(Founding Fathers)은 교육이 주의 고유한 기능이라고 생각했으며, 연방헌법에 교육에 관한 조항을 두지 않았다. 이처럼 교육이 각 주의 소관사항인 까닭에 미국의 교육법제와 교육에 대한 법적 규율은 매우 다양하다. 또한 미국에서는 교육과 관련된 권리·의무를 둘러싼 논쟁은 학생이나 교사 또는 그 단체, 그리고 학부모의 일반적인 권리와 관련되는 논의로서 진행되는 것이 보통이다. 또한 미국의 교육제도의 발전사를 살펴보면 교육을 둘러싸고 행정주체 상호 간, 그리고 학부모와 행정주체 사이에는 기본적으로 협조와 참여의 관계를 전제로 하고 있었다. 따라서 교육행정주체 사이 그리고 주민과 교육행정주체 사이에서 순수한 의미의 교육갈등이 발생할 여지는 많지 않았으리라고 생각된다. 그럼에도 불구하고, 미국 역시 교육문제를 둘러싸고 여러 가지 형태의 갈등상황을 연출하고 있다. 이에 본 연구는 미국의 여러 교육주체들의 교육결정권과 참여권의 내용을 검토하고 그러한 검토의 바탕 위에서 미국의 교육갈등의 해결제도의 틀을 논구해 보면서 우리 교육현실에의 시사점을 도출해 보기로 한다. 미국의 교육주체 상호간의 법적 관계에서부터 우리나라의 교육갈등 해결에 있어서의 시사점을 찾는다면, (1) 사법부가 공정하고 적실한 법해석을 통해 일정한 갈등해결의 공식을 마련해 주고, (2) 일반국민이나 학부모의 교육적 감각이 교육현장과 교육정책 모두의 결정에 반영될 수 있는 대변구조를 제도적으로 마련하며, (3) 교육현장에서 일하는 교육집행기관에 대해 집행상의 자율성을 최대한 허용해 주는 것 등이 교육주체간의 갈등을 방지하고 쉽게 갈등조정의 실마리를 찾는 기본적인 제도적 틀이 되고 있다는 점이라고 할 수 있다. 앞으로 우리나라도 (1) 교육문제에 대한 사법부의 건전한 역할 모델을 확립하여 이를 법치교육의 토대로 삼고, (2) 교육정책결정기능과 교육집행기능을 구별·분화시키고, (3) 지방교육자치의 건실화를 통해 교육일선에 있는 교육자들에게 많은 교육상의 결정권을 주고, (4) 일반 국민의 교육에너지를 교육결정에 반영할 수 있는 건전한 참여의 제도적 틀을 마련한다면, 교육주체간의 갈등은 현저히 줄어들 뿐 아니라, 설사 발생한다 하더라도 상당부분 줄어들게 되지 않을까 기대해 본다. The Founding Fathers of the U.S. have not dealt with the Educational Issues as constitutional problems as they have not regard them federal issues, resulting various educational systems and legislations in the each State. In the U.S. they debate legal problems of education in respect of rights of educational participants, such as students, teachers, teachers' organizations or parents. And as we probe the U.S. history of the educational system, we can find out that there are cooperative and participative relations in the basis of the relationship of educational actors, such as administrative bodies, parents and both of them concerning the educational matters. So we may presume that conflicts, in the meaning of Korean understanding, between educational participants have rarely happened in the U.S., though some various conflicts on the educational matters might be aroused. This paper aims to review the educational decision-making and participation of educational actors in the U.S., to study the educational conflict settlement frame of the United States and to find out some suggestion for the current educational system of the Republic of Korea. For the dispute resolution in the field of education in our country, I find out the following suggestions from the legal relationship of educational participants in the U.S. (1) the judiciary should arrange the settlement formulas by just, proper and practical analysis of law; (2) the effective system to reflect the parents and people's educational values and interests to the educational field and policy should be prepared; (3) the autonomy of the educational institutions should be respected at its maximum. These would be helpful to prevent and settle the educational participants' conflicts.
김유환(Kim Yoo-Hwan) 행정법이론실무학회 2004 행정법연구 Vol.- No.11
States, parents, teachers, local educational authorities and educational institutions are essential educational decision-makers in the United States of America. There are some legal principles or concepts settling conflicts among those educational decision-makers. (1) The authority of a state in terms of education should be regarded as a legal power provided for in state constitutions, statutes and governmental rules. A state has got the authority for itself. Therefore, states are the most important decision-makers in the field of education. (2) The parents' rights in decision-making for their children's education should be regarded as human rights. Consequently, states guarantee parents' participation and cooperation in educational decision-making. (3) Teachers do not have any ultimate authority or right to decide the contents of public education. However, they shall have freedom of science and the arts and freedom of speech and the press. Teachers' rights should be restricted to the category of freedom or discretion in their duties. (4) The authority of school districts over public education originates from the state authority over education. It is under legal control of the state. (5) The authority of educational institutions to decide about educational problems emanates intrinsically from their educational duties. For this reason, their discretion must be restricted by the other authorities or legal powers. In the United States of America, the basis for settling conflicts among educational decision-makers was established by above-mentioned legal concepts and principles.
김유환(Kim Yoo Hwan) 한국교육법학회 2005 韓國敎育法硏究 Vol.8 No.1
교과서 검정을 둘러싸고 발생한 최근의 논란은 교과서제도 전반에 대한 재검토의 필요성을 제기하고 있다. 직접적으로 문제가 된 것은 국사교과서에 현대사의 어느 부분까지를 어떤 입장에서 기술하는 것이 타당한가에 관한 것이지만, 문제를 좀더 근본적으로 보면, 사안은 교과서 검정위원의 선정을 둘러싼 문제, 폐쇄적인 검정과정 등 교과서 검·인정제도의 여러 문제점과도 밀접한 관련을 가지는 것이다. 본 연구는 우리 법원과 헌법재판소 판례에 의해 지적된 교과서 제도에 관한 법적 문제에 대해 문제의식을 공유하면서 이들 문제에 대한 판례의 소견을 비판적, 이론적 관점에서 조망하고, 이에 근거하여 향후의 교과서제도의 발전을 위해 이들 문제에 대해 어떠한 접근이 이루어져야 할 것인가 하는 것을 규명한다. 이러한 연구를 통해서 다음과 같은 개선방안을 제시한다. 첫째, 현행 초·중등교육법 제29조의 규정만으로는 교육제도법정주의와 그에서 파생하는 교과서제도법률주의의 요구를 충분히 만족시킬 수 없다. 따라서 교과서제도는 향후, 대통령령인 교과용도서에관한규정이 아닌 국회에 의해 제정되는 법률의 형식으로 규율되어야 한다. 둘째, 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성의 관점에서, 사물의 본성과 교과서 선택의 주체를 원칙적으로 교사라고 하여야 할 것이므로, 교과서제도에 대한 국가의 독점이라고 할 수 있는 교과서 국정제는 포기되는 것이 마땅하다. 궁극적으로는 검·인정제도, 나아가서 자유발행제로의 전환이 이루어지는 것이 바람직하다. 셋째, 교사의 수업권이 학부모의 교육권의 신탁이라고 이해하는 헌법재판소의 견해에 비추어 교과서의 선택과정에서 학부모의 관여를 인정하고 적절한 범위까지 참여권을 인정하여야 한다. 넷째, 교과서 검·인정과 관련되는 재량행사를 적정하게 하기 위하여 청문 등 재량행사에 대한 절차적 규제가 적절하게 이루어질 필요가 있다. 또한, 교과서심의기구의 구성과 심의절차에 있어서 독립성과 객관성이 보장될 수 있는 합당한 제도가 마련되어야 할 것이다. The recent debate on the textbook consorship has brought up the need of general review of whole textbook system itself. We may guess, though the firsthand question was how to write the national history textbook in respect of the proper viewpoint and contents as well, the fundamental problems we concern are the problems of the selection of censors, the closed process of censorship, and the textbook approval or certification system. This paper reviews the legal issues of textbook system indicated by the Constitutional Court and other courts, criticizes the Court's opinions and suggests the proper approach methods for the desirable development of the textbook system. My suggestions for it are as follows: First, as the current regulation of section 29 of the Elementary and Middle Education Act cannot meet the need of education system ordained by law and subsequently that of textbook system ordained by law, the textbook system should be regulated not by the Presidential Rule, Rule of the Book for Textbook, but by the law legislated in the Congress. Second, in the vlewpoint of independenee, professionalism and neutrality of education, the original decision-maker to select the textbook should be the teacher, which means the exclusive national selection of textbook should be abandoned. It is desirable to change toward approval/certification system and ultimately free publication. Third, the participation of the parents of students in the textbook selection process should be admitted so far as it proper in the respect of the Constitutional Court's opinion that the teacher's teaching right is based on trust of the parents. Forth, the discretion related to the approval/certification of textbook should be appropriately restricted. Besides, the independence and impartiality of the approval/certification authority should be secured.
김유환(Yoo Hwan Kim) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1
1945년 해방 이후 미군정 하에서 사법심사제도의 채택으로 인하여 한국행정법은 미국행 정법의 영향을 받기 시작하였다. 이렇게 시작된 한국행정법학에 대한 미국행정법의 영향은 지난 70여년 동안 조금씩 우리의 제도와 이론, 입법과 판례를 변화시켜왔다. 우리 행정법의 이론은 여전히 대륙법 전통에 서 있어서 전통 행정법의 Dogmatik의 입장에서는 미국법의 시사점을 발견하기 어려웠다. 그러나 방법론이나 추론방식과 논리구조는 미국의 그것을 닮아 가고 있다. 한편, 이론이나 판례와 달리 입법의 영역에서는 지난 70년간 새로운 입법을 하면서 미국법을 참조하지 않은 경우는 거의 없었다. 따라서 미국법의 입법에 대한 영향은 행정법 강학상의 이론과 판례에 있어서의 미국법의 영향보다도 훨씬 큰 것이었다. 그리고 일반 행정법 Dogmatik에서와는 달리 규제행정법, 과학기술법, 민간의 참여와 협력 등 새로운 국가적 현실에 대처하는 문제에 있어서는 미국행정법의 영향력은 더 직접적이었다. 이 논문에서는 미국행정법이 한국행정법과 행정법학에 미친 영향을 행정절차법, 행정보통 법, 규제행정법, 민간위탁이나 민영화 등 민간의 참여와 협력, 과학기술법, 그리고 행정조직법 등으로 나누어 고찰하였다. (1) 미국행정절차법은 우리 행정절차법 제정의 중요한 참고사항으로 우리 학자들에 의해 연구되었지만 결과적으로 1996년에 제정된 우리 행정절차법은 미국행정절차법으로부터 영향을 받은 부분이 크게 없었다. 그러나 행정법판사(Administrative Law Judge)제도나 직능분 리의 원칙(Separation of Functions) 그리고 일방적 당사자 접촉의 금지(Ban on ex parte Communications) 원칙 등은 미국 행정절차법의 중요 원칙으로서 우리 학계에 일찍부터 소개되었고 이후 제도개선의 동력으로 작용하고 있다. 또한 정보자유법이나 프라이버시법 등의 제정으로 인한 미국연방행정절차법의 개정은 후일 우리나라의 정보공개법이나 개인정보보호 법의 제정 등에 간접적으로 영향을 미쳤다고 사료된다. (2) 미국의 행정보통법(Administrative Common Law) 원칙으로는 엄격심사(Hard Look), Chevron 존중(Chevron Deference), Auer 존중(Auer Deference), 논리적 결과물 (Logical Outgrowth) 등의 법리가 있는데 이들 행정보통법의 원칙들은 제정법의 해석을 둘러싸고 나온 경우가 많으므로 이들 원칙에 대한 논의는 자연스럽게 행정법의 해석방법론과 관련되고 또한 제정법 해석과 관련된 행정재량의 문제와도 연결되어 우리 행정법학에 상당한 영향을 미쳤다. (3) 미국행정법학이 한국의 규제행정법에 미친 영향은 지대하다. 제도적으로도 ‘행정규제 기본법’의 입법은 미국 행정법의 영향을 많이 받았다고 생각한다. 그러나 규제개혁 방법론으 로서의 비용-편익분석 등은 한국적 상황에서 제대로 정착하지 못하였다. (4) 민간의 참여와 협력에 의한 행정과 행정법의 변화는 글로벌 차원에서 이루어진 것이 므로 그것이 반드시 미국법의 영향이라고 단정할 수만은 없다. 그러나 우리나라의 경우 Clinton 대통령의 Reinventing Government 등에서 비롯되는 미국에서의 이론과 실제로 인한 영향이 컸던 것이 사실이다. (5) 과학기술과 법 또는 기술혁신과 규제의 문제 등에 관한 한 미국이 전 세계 어느 나라 보다 중요한 위치에 서있는 것이 사실이다. 따라서 그동안 이 분야와 관련된 행정법적 쟁점에 있어서도 미국이론이나 제도의 영향이 압도적이었다고 생각한다. 전자정부, 안전문제, 제4 차 산업혁명에 대한 대응 등과 관련하여 미국법의 영향을 많이 받아 왔으며 앞으로도 지속 적으로 영향을 받을 것으로 전망된다. 한편, 개인정보보호에 관한 한, EU의 GDPR(General Data Protection Regulation)의 영향이 크지만 블록체인이나 빅데이터, 인공지능 기술에서 전반적으로 미국이 우위에 있기 때문에 미국에서의 논의 역시 중요한 의미를 가지고 있다. (6) 해방 이후 행정조직의 신설이나 개편의 논의가 있을 때마다 미국의 규제조직이 참고 사항이 되었다. 그래서 우리나라의 신설조직 가운데에도 위원회 형태의 조직구조를 갖추도록 하는 경우가 많았다. 그러나 정작 우리나라에서 구현된 합의제기관은 형식적으로는 합의에 의해 의사결정이 이루어진다고 하지만 실질적으로는 진정한 의미의 합의제라기보다는 상당부분 기관장인 위원장의 리더십이 작용하는 구조로 되어있다. 또한 미국과 달리 합의제 행정기 관의 운영원리로서 직능분리의 원칙과 일방적 접촉의 금지원칙 등은 아직 우리나라에서는 제도화되지 못하고 있다고 평가된다. Since the liberation of the Korean Peninsula in 1945, Korean Administrative Law has been influenced by U.S Administrative Law. Whereas the impact of U.S. Administrative Law on Korea’s administrative law doctrine (Dogmatik) has been limited, the impact of U.S. Administrative Law on Korea’s administrative law-making has been substantial. Especially, Korea has been significantly influenced by U.S. Administrative Law in resolving new emerging legal issues such as law- and rule-making for regulatory administration, technology and science, and public-private partnership. I examine the impact of U.S. administrative law on the advancement of Korean administrative law in each of the following six categories: administrative procedure, administrative common law, regulatory administrative law, laws on public-private partnership, laws on technology and science, and administrative organization law. (1) The impact of the U.S. Administrative Procedure Act on the Korean Administrative Procedure Act of 1996 was minimal. However, some of the important operating principles of the U.S. Administrative Procedure Act, such as administrative law judge, separation of functions, and ban on ex parte communications, might contribute to various law reform efforts in Korea in near future. (2) The main principles of the administrative common law of the U.S. include Hard Look, Chevron Deference, Auer Deference, and Logical Outgrowth. These principles have had a considerable impact on interpretative methodologies of Korean administrative law. (3) The impact of the U.S. Administrative Law on Korea’s regulatory administrative law has been significant. I believe the enactment of the Framework Act on Administrative Regulations in Korea in 1997 was heavily influenced by the U.S. Administrative Law. However, Korea has not been successful in implementing some of the relevant methodologies, such as cost-benefit analysis. (4) Because changes to laws on public-private partnership have been made not just in the U.S. but globally, it is difficult to define the scope of the impact of the U.S. Administrative Law on Korea’s laws on public-private partnership. However, we cannot deny the impact of the U.S. Administrative Law on Korea’s laws on public-private partnership; the impact of the Clinton Administration’s “reinventing government” movement is a great example. (5) The U.S. is arguably a world leader in law- and rule-making related to technology and science. Hence, the impact of the US in this area has been enormous and is likely to remain so for the near future. Note that the EU General Data Protection Regulation also has had a great impact on data privacy regulation worldwide. However, given the science and technology leadership of the U.S. in areas such as big data, blockchain, and artificial intelligence, the role of the U.S. in law- and rule-making related to technology and science will continue to be vital. (6) The U.S. Administrative Law has affected designing and reorganizing many administrative organizations in Korea. However, consensus-based decision-making adopted by many Korean administrative organizations, modeled after the administrative organizations in the U.S., has not been effective. This is partly because (1) organizations have chief commissioners with greater influence than others and (2) important operating principles such as separation of functions and ban on ex parte communications are yet to be widely adopted by Korean administrative organizations.
과학기술규제의 특성과 규제거버넌스(Governance)의 재구성
김유환(Yoo Hwan Kim) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47
오늘날 과학기술의 발전에 있어서 국가의 역할이 점점 더 중요해 지고 있다. 이러한 까닭에 우리나라의 과학기술 행정은 근래 그 외연을 확장시켜왔다. 그러나 그 확장의 과정이 충분한 준비와 경험에 대한 숙고를 통해 이루어졌는지, 본질에 대한 천착과 문제의식의 공유가 충분하였는지에 대해서는 근본적인 의심이 있다. 더구나 오늘날 국가 R&D의 문제점에 대한 우려가 점증하고 있다. 이러하므로 과학기술행정이 오늘날의 변화된 문제상황에 비추어 잘 기능하고 있는지 재검토할 필요가 있다. 생각건대, 규제완화를 통하여 정부의 역할이 줄어들어야 할 영역도 있지만 새로운 규제시스템을 구성하거나 정비하여야 할 영역도 상당히 넓다. 이러한 새로운 영역에 대해서는 이를 위한 적절한 규제거버넌스의 구축이 절실히 필요하다고 본다. 이러한 관점에서 과학기술규제의 본질론에서 출발하여 현재의 우리 과학기술규제 거버넌스의 재구성은 다음과 같은 방향 하에 이루어져야 할 것으로 본다. 첫째로, 기술혁신과 규제타이밍(Timing)의 관점에서 문제되는 자율규제 시스템이 정의롭고 효율적으로 작동되도록 자율규제의 지원 및 감독을 위한 적절한 거버넌스가 구축되어야 한다. 둘째로, 정부 R&D 지원 및 관리를 위한 규제과제를 적절히 개념화하고 이를 추진할 합당한 거버넌스를 구축하여야 한다. 셋째로, 창의적 아이디어와 연구개발 결과물의 보호를 위한 거버넌스가 효율화되고 재정비될 필요가 있다. 이를 위하여 현재의 지식재산권정책이 전반적으로 재검토되고 이에 기반하여 거버넌스의 재구축이 요망된다. 넷째로, 과학기술에 대한 가치평가와 리스크평가를 위한 거버넌스가 재검토되고 재구축될 필요가 있다. 다섯째로, 과학기술과 산업정책의 연계를 위한 거버넌스를 효율화 · 적정화하고 정책조정기능을 강화하여야 한다. 여섯째로, 과학기술과 관련된 리스크관리, 윤리문제 및 기본권 보호를 위한 거버넌스가 전향적으로 검토되고 적절히 구축되어야 한다. 그리고 이상의 과학기술규제 거버넌스의 재구성의 기본방향에 따른 실천적인 방안으로 다음과 같은 조직정비방안을 생각해 볼 수 있다. 첫째, 과학기술정책조정기구는 대통령직속으로 둘 필요가 있다. 둘째로, 정책기구로서의 국가지식재산위원회와 심판기구로서의 특허청이 조직적으로 연계될 필요가 있다. 셋째로, 과학기술 규제정책과 관련된 국가적 평가기능과 감시기능이 효율적으로 작동하도록 하기 위하여 국가과학기술심의회와 한국과학기술기획평가원의 지위와 역할을 재조정할 필요가 있다. 넷째로, 과학기술정책의 효율적 수립과 집행을 위하여 과학기술부를 부활시키는 것이 바람직하다. 다섯째로, 연구개발결과물의 산업화를 위한 거버넌스를 재정비하고 특히 기술평가기구가 실효성을 가질 수 있도록 재정비할 필요가 있다. Despite its scarce natural resources, the Republic of Korea has survived in the global competitive environment by relying on its human capital and investing in a knowledge-based economy. Advancing science and technology essential for the nation’s development and prosperity in the 21<SUP>st</SUP> century, we must acknowledge that government plays a crucial role in developing new technologies and scientific knowledge in this competitive global setting. For this reason, the Republic of Korea has recently expanded its governance of science & technology. However, whether the expansion has been designed through a rigorous investigation of the past and present problems is doubtful. Stakeholders fear the failure of the government in leading the national R&D process and are calling for reshaping the regulatory structure. Reshaping the nation’s science & technology regulatory structure should be based on right rationales. I believe the current science & technology governance of the Republic of Korea lacks the following important elements. (1) a mechanism to deal with uncertainty and time lags in regulation of science & technology. (2) a supervisory role that oversees the legitimacy and appropriateness of national R&D. (3) active protection of creative ideas and results of R&D. (4) impartial and rigorous evaluation schemes. (5) policy coordination between administrative authorities, and (6) a mechanism to attend to concerns for risk, fundamental rights and public policy. To address the issues above, I suggest the following governance building agenda as a conclusion. First, policy coordination function for science & technology should belong to the presidential authority. Second, authorities for intellectual property policy should operate jointly with the authority of the patent bureau. Third, the status and function of the National Science & Technology Council(NTSC) and the Korea Institute of Science & Technology Evaluation and Planning(KISTEP) must be redefined to strengthen their evaluative and supervisory roles for science & technology. Fourth, the Ministry of Science & Technology should be rebuilt. Lastly, the governance for industrialization of R&D outcomes must be reshaped and the organizations for technology evaluation should be reformed.
김유환(Yoo Hwan Kim) 행정법이론실무학회 2021 행정법연구 Vol.- No.64
최근의 대법원의 판례이론은 취소판결의 기속력과 관련하여 재처분의무와 원상회복의무 등의 범위를 확장하여 취소판결의 기속력을 확대하는 경향을 보이고 있다. 그러나 기속력에 대한 무분별한 확장은 원고, 피고 및 제3자 사이의 권익보호의 균형을 파괴할 수 있으므로 신중하게 검토되어야 한다. 이 문제를 구체적으로 검토하기 전에 먼저 기속력의 본질에 관한 판례이론을 살펴본다. 판례이론은 취소판결의 기속력과 기판력을 그다지 구별하지 않는 경향을 보인다. 그러나 기판력은 소송상의 효력으로서 법원과 당사자를 구속하지만 기속력은 소송외적 효력으로서 당사자인 행정청과 관계행정청을 구속하는 것이므로 양자의 본질은 다른 것으로 보아야 하며 또한 그렇게 볼 때 기속력의 확장도 공고한 기반을 가지게 된다. 기속력은 처분청과 관계행정청의 고권적 행위와 관련하여 판결의 실효적인 이행을 가능하게 한다. 이것은 판결의 기판력으로는 확보할 수 없는 것이다. 그러므로 기속력을 광범위하게 인정하는 것은 취소소송을 통하여 피해자인 원고의 권익구제를 보다 철저하게 할 수 있도록 하는 것이므로 이를 일단 긍정적으로 평가할 수 있다고 본다. 그러나 기속력의 확장으로 인하여 자칫 재판에서 미처 다투어지지 않았거나 충분히 다투어질 기회를 가지지 못한 사항에 판결의 효력이 강요된다고 하면 그것은 용납하기 어려울 것이다. 그러므로 기속력의 확장이 처분사유의 기본적 사실관계과의 동일성의 범위를 벗어나는 사항이나 소송물의 범위를 벗어나서 까지 허용될 수는 없다고 본다. 구체적으로는 판례이론이 말하는 취소판결의 기속력으로서의 일반적 재처분의무이나 판례가 암시하는 부정합처분의 취소의무 그리고 결과제거의무나 원상회복의무의 경우에도 이러한 점을 고려하여 기속력의 확장을 제한하여야 한다. 이러한 여러 경우의 판결의 기속력의 확장이 인정되려면 그러한 재처분이나 부정합처분의 취소 또는 결과제거나 원상회복에 대한 다툼의 실체가 처분의 취소판결에서 충분히 다루어진 것이고 그러한 재처분이나 부정합처분의 취소 그리고 결과제거와 원상회복에 의해 공익이나 제3자의 정당하게 보호되는 법적 이익에 대한 침해가 없어야 할 것이며 취소판결에서 다투어지지 않은 다른 요건이 존재하지 않은 경우라야 한다고 본다. 결론적으로 법해석론으로서는 이상과 같은 고려사항을 반영하기 위하여 판례이론의 일부가 제시하듯이 신의성실의 원칙을 기속력 확장의 한계원리로 활용하는 것을 고려할 것을 제안한다. 또한 입법론적으로는, 우리 행정소송법의 기속력에 관한 규정은 현재의 상황을 규율하기에 너무나 불충분하여 이러한 기속력의 확장과 관련되는 쟁점에 대한 충분한 기준을 제시해 주지 못하고 있으므로, 기속력의 인정기준으로서 적절한 수준으로 행정소송법 제30조의 규정을 개정할 것을 제안하고자 한다. The recent Supreme Court decisions expand re-disposition obligation and duty to restoration concerning the binding force of revocation judgment. However, reckless expanding of the binding force of revocation judgment could destruct the balance of interests among the plaintiff, the defendant, and the third party. As a premise for argumentation for the above issue, I differentiate the effect of excluding further litigation (Res Judicata) from the binding force of revocation judgment. Res Judicata is an effect on litigatory actions whereas the binding force of revocation judgment has the substantive law effect. The binding force of revocation judgment enables effective execution of court rulings on administrative agencies‘ actions, which is impossible to achieve with only Res Judicata. For this reason, expanding the binding force of revocation judgment could be desirable for plaintiffs. However, it is important that the expansion of the binding force of revocation judgment is not allowed to the extent that the effect applies to arguments that are not fully disputed in the court. Specifically, we should limit re-disposition obligation that is not regulated by the administrative litigation act, revocation obligation against inconsistent disposition, and duty to restoration. Expanding the binding force of revocation judgment of such obligations and duty should be accepted only after the court has fully reviewed the case concerning these expansions and if the expansions do not interfere with the public interests and the interests of the third party and no other requirements for the ruling exist. In conclusion, I recommend using the ‘good faith and sincerity rule’ when applying the expansion. For the legislative solution, I recommend revising the Administrative Litigation Act of Korea Article 30 to establish adequate standards for administering the expansion of binding force of revocation judgment.