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급부권적 기본권의 심사구조 - 행정・사법 권력에 의한 입법부작위를 중심으로 -
김해원 헌법재판연구원 2017 헌법재판연구 Vol.4 No.2
1. 행정・사법 권력에 의한 입법부작위(행정・사법입법부작위)로 인해 특정 기본권이 침해되었는지 여부를 심사하는 과정 또한 구체적인 기본권관계에서 문제된 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 과정(제1단계: 기본권보호영역의 잠정적 확인)과 이러한 과정을 통해서 특정된 심사대상인 기본권침범에 대한 헌법적 정당성여부를 검토하는 과정(제2단계: 정당성심사)으로 단계화하여 살펴볼 수 있다는 점에서 기존의기본권심사구조 내지는 기본권심사단계와 본질적으로 다르다고 할 수는 없다. 2. 하지만 (공권력의 작위를 심사대상으로 하고 있는 방어권적 기본권의 경우와는 달리) 공권력의 부작위를 심사대상으로 하고 있다는 점에서 대국가적 작위요구규범으로서의 급부권적 기본권이 갖고 있는특수성과 기본권침범주체로서 행정・사법 권력기관이 갖고 있는 권한법적 특수성이 심사구조 형성에 있어서 고려되어야 한다. 특히 전자의 특수성과 관련해서는 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 과정이‘구체적 기본권관계에서 공권력주체(행정・사법권력기관)의 작위의무불이행상황에 대한 적극적 논증’으로갈음된다는 점이, 후자의 특수성과 관련해서는 행정・사법권력기관의 작위의무불이행상황을 검토함에 있어서 국회가 정립한 법률로부터 행정・사법 권력기관이 입법권한을 부여받고 있는지 여부를 적극적으로살펴야 한다는 점이 주목되어야 한다. 3. 따라서 행정・사법입법부작위로 인한 기본권침해여부를 심사하는 첫 단계(즉, 문제된 특정 기본권의보호영역을 잠정 확인하는 단계)에서는 행정・사법입법권자의 작위의무불이행상황에 대한 적극적인 논증이 행해져야 하는바, 이러한 논증은 다음 3가지의 쟁점들에 대한 적극적인 검토를 요구한다: (1) 특정 기본권으로부터 공권력주체인 행정・사법입법권자를 겨냥한 적극적 입법요구가 도출될 수 있을 것(기본권침해의 가능성에 대한 검토), (2) 기본권침범주체로 특정된 행정・사법권력기관이 법률로부터 입법권한을 부여받고 있을 것, (3) 상당한 시간의 경과와 부작위. 4. 이상의 3가지 쟁점들과 관련하여 헌법재판소의 태도에 대해서 다음과 같은 비판을 할 수 있겠다: (1) 헌법재판소는 ‘청구인에 의해서 원용된 특정 기본권과 심사대상인 행정・사법입법부작위와의 관련성에 대한 검토(즉 심사대상인 행정・사법입법부작위로 인한 특정 기본권의 침해가능성에 대한 검토)’를 간과 내지는 소홀히 함으로써 ‘기본권의 내용으로서 국가행위의무를 확인하고 ― 즉, 기본권으로부터 특정국가작위행위를 끌어내고 ―, 문제된 국가행위(부작위)를 기본권에 비추어 평가하는 급부권적 기본권의심사과정’이 ‘권력분립 내지는 국가기관들 간의 권한배분의 관점에서 작위의무의 존재여부를 검토하는과정’으로 변질되는 계기를 마련했을 뿐만 아니라, 결과적으로 청구인이 제기한 기본권적 주장이 은폐혹은 망각되기 쉬운 심사구조를 구축하고 있다. (2) 행정・사법입법부작위에 의한 기본권침해여부를 다투는 헌법소원심판에서 헌법재판소는 기본권침해가능성에 대한 검토를 적법요건에서 행할 것인지, 아니면본안에서 행할 것인지 여부를 둘러싸고 그 입장이 동요하고 있다. 이는 단순히 소송 절차적 차원에서의혼란을 야기하는데 그치는 것이 아니라, 헌법재판의 결론인 주문이 달라질 수 있는 가능성을 내포하고있다는 점에서 ... 1. Im Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen(d.h. legislativen Unterlassen der vollziehenden Gewalt oder der rechtsprechenden Gewalt) wird die Prüfung des grundrechtlichen Leistungsrechts nach zwei Stufen aufgebaut: (1) Prüfungsstufen über „Nichtausführungssituation der Verpflichtung von Tun“ als Feststellung über den prima-facie Schutzbereich des grundrechtlichen Leistungsrechts, (2) Prüfungsstufen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. 2. Aber in diesem Aufbau der Grundrechtsprüfungsstruktur sollen Eigenschaft des grundrechtlichen Leistungsrechts und Spezifität der vollziehenden Gewalt und der rechtsprechenden Gewalt berücksichtigt werden. 3. Deshalb in Hisicht auf „Nichtausführungssituation der Verpflichtung von Tun“ sollten folgende drei Punkte berücksichtigt werden: (1) Behauptung einer Grundrechtsverletzung(d.h. Möglichkeit der Verletzung von bestimmten grundrechtlichen Leistungsrechten in dem konkreten Grundrechtsverhältnis), (2) Ermächtigt die vollziehende Gewalt oder die rechtsprechende Gewalt, die in grundrechtlichen Leistungsrechten eingriff, untergesetzgebende Gewalt aus dem Gesetz?, und (3) Unterlassen. 4. Diesbezüglich hat der Verfasser die Ansicht des KVerfGs folgendermaßen kritisiert: (1) KVerfG hat Erwägung zum Verhältnis zwischen dem bestimmten grundrechtlichen Leistungsrecht und legislativen Unterlassen der vollziehenden Gewalt und der rechtsprechenden Gewalt in dem konkreten Grundrechtsverhältnis vernachlässigt. (2) In Hinsicht auf die Möglichkeit oder Behauptung einer Leistungsrechtsverletzung in dem Verfahren der konkreten Verfassungsbeschwerden schwankt Haltung von KVerfG zwischen der Zulässigkeitsvoraussetzung und der Sachentscheidungsvoraussetzung, (3) In Hinsicht auf die untergesetzgebenden Gewalt hat KVerfG Regelungsspielraum von der vollziehenden oder rechtsprechenden Gewalt nicht berücksichtigt. 5. Als Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen liegt der Grundrechtseingriff auf einem der folgenden Sektoren(d.h. „A-1“ ‧ „A-2“‧ „B-1“ ‧ „B-2“). Art vom Unterlassen Ermächtigungsmethode echtes Unterlassen unechtes Unterlassen Gebot als deontische Modalität A-1 B-1 Erlaubnis als deontische Modalität A-2 B-2 6. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „A-1“ Sektoren liegt, ist der Grundrechtseingriff verfassungswidrig. Denn der Grundrechtseingriff verstößt gegen das Gesetzesvorbehaltsprinzip nach Art. 37 Abs. 2 KV. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „A-2“ Sektor liegt, wird der Grundrechtseingriff in Hinsicht auf dem Schrankenschranken-Bereich geprüft, ob der Grundrechtseinsgriff formell und materiell verfassungsmäßig ist. Diesbezüglich besonders ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung als Untermaßverbot behandelt. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „B-1“ oder „B-2“ Sektoren liegt, wird die Prüfungsstruktur des grundrechtlichen Abwehrrechts angewendet. 7. Das KVerfG soll sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtsdogmatik und vernünftige juristische Argumentation richten, um eine bessere Überzeugungskraft in der Leistungsrechtsprüfung in Hinsicht auf Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen zu erlangen.
김해원 영남대학교 법학연구소 2011 영남법학 Vol.0 No.32
Die Diskussion uber die Moglichkeit und Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit gegenuber den anderen Verfassungsorganen wird oft unter dem Stichwort des Grundsatzes der richterlichen Selbstbechrankung/Zuruckhaltung(judicial self-restraint) gefuhrt. Diese versteht darunter die Offenhaltung des den anderen Verfassungsorganen garantierten Raums freier politischer Gestaltung und den Verzicht darauf, Politik zu treiben. Obwohl ein generelles Anerkenntnis der richterlichen Selbstbeschrankung als rechtliches Gebot die Autoritat des Gerichts gefahrtdet, spielt die richterliche Zuruckhaltung in der heutigen koreanischen Verfassungswirklichkeit, in der das KVerfG zur hochsten Regierungsgewalt des R.O.K. zu machen droht, eine wichtige Rolle. Darauf richtet sich das Hauptaugenmerk in der vorliegenden Untersuchung. Die Beschrankung, die dem KVerfG obligt, ist auf seine Gerichtsformigkeit und auf die ihm zur Verfugung stehende Kontrollmaßstabe
급부권적 기본권의 심사구조 - 국회입법부작위를 중심으로
한국비교공법학회 2012 公法學硏究 Vol.13 No.2
<P> 본 연구는 그 동안 등한시해왔던 급부권적 기본권의 심사에서 고려되어야할 요소들을 빠짐없이, 또 질서정연하게 검토할 수 있는 심사구조를 구축하고자 하는 시도로서, 특히 국회입법부작위에 의한 기본권침범에 주목하고 있다. 방어권적 기본권의 경우와 마찬가지로, 급부권적 기본권의 심사 또한 문제된 기본권관계에서 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정하는 단계와 이러한 잠정적 보호영역에 감행된 국가행위(기본권침범)의 헌법적 정당성을 심사하는 단계로 구성된다. 하지만 급부권적 기본권에 대한 침범은 부작위로 이루어진다는 점에서, 기본권심사에 있어서 방어권적 기본권과는 구별되는 다음과 같은 특수성이 있다: 1. 급부권적 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정함에 있어서 기본권침범이 가시화되어 직접 드러나지 않으므로, ‘작위의무불이행상황’에 대한 적극적인 검토가 필요하다. 2. 헌법 제37조 제2항 전단에서 비롯되는 비례성심사는 과소금지원칙으로 이해되고, 후단의 본질내용침해금지는 전단의 비례성심사보다 먼저 검토되는 것이 합리적이다.</P><P> 헌법재판소는 국회입법부작위의 위헌성 여부를 판단함에 있어서 스스로가 입법자의 지위에 갈음하게 되어 헌법상 권력분립원칙 및 민주주의의 훼손을 초래하지 않을까 하는 우려를 하고 있다. 이러한 우려 때문에 급부권적 기본권을 심사함에 있어서 헌법재판소는 기본권도그마틱(Grundrechtsdogmatik)에 따라 사안을 해결하려는 것 같은 외관을 갖추지만 실제로는 납득되지 않는 직관적 호오판단을 그러한 외관으로 감추고 있거나, 교묘한 논리적 왜곡 및 수사적 치장을 통해서 쟁점을 은폐함으로써 손쉽게 제기된 訴를 각하해버리는 경향이 짙은 것으로 판단된다. 하지만 이러한 헌법재판소의 우려는 한편으로는 기본권침범에 해당하는 진정부작위와 부진정부작위를 보다 선명한 기준과 법체계 전반에 대한 고려를 통해 분별해내고, 부진정부작위를 작위적으로 구성하여 국가행위에 대한 소극적 통제장치인 방어권적 기본권의 심사구조를 적극적으로 원용해오는 방법을 모색함으로써, 다른 한편으로는 정당성심사에서 상대적 우위관계가 문제된 경우에는 국가의 부작위를 근거지울 수 있는 헌법적 가치들을 형량과정에서 적극적으로 활용하고, 절대적 우위관계가 문제되는 경우에는 우위결정법칙에 따라 심사를 진행함으로써 상당부분 불식될 수 있는 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고 만약 헌법재판소가 구체적인 경우에 적극적 판단을 함에 있어서 일정한 한계상황에 부닥치게 된다면, 종국결정으로써 헌법불합치결정을 활용하면 될 것이지, 기본권심사 그 자체를 처음부터 회피하거나 불성실한 논증으로써 기본권심사체계의 훼손을 초래해서는 안 될 것이다. 헌법재판소는 무엇보다도 헌법문언과 규범이론적 논리체계에 스스로를 엄격하게 구속시킬 때 비로소 사법기관으로서의 자신의 지위를 공고히 하고, 판단의 중립성과 독립성에 대한 신뢰를 높일 수 있는 것이다.</P>
金海源 空軍士官學校 1983 論文集 Vol.16 No.-
The influence of feed rate and cutting speed on surface roughness in turning of a carbon steel is studied for cemented carbide tool. A comparison between the experimentally determined values of surface roughness and the theoretical values computed from equation(2) is performed. Multiple linear regression analysis is applied to the experimental data in an attempt to establish the empirical equation for surface roughness prediction. The degree of association between two variables, the calculated values and the measured values of surface roughness, is represented by the coefficient of correlation.
김해원,정혜성 한국재난정보학회 2016 한국재난정보학회 학술대회 Vol.2016 No.11
이 논문의 목적은 국내 지진 발생 현황과 대책 방안에 대해 분석해보고 효율적인 방안에 대해 제시하였 다. 이 논문에서는 먼저 국내 지진관측망의 현황을 고찰하고, 지진의 기본개념과 국내지진 발생현황 및 대 책 방안에 대해 분석을 수행하였다. 우리나라가 현재는 직접적으로 지진에 대해 큰 피해를 받고 있는 것은 아니지만, 앞으로 다가올 수 있는 지진에 대한 활발한 연구가 필요하다. 최근의 일본에서 일어난 지진으로 수많은 인명피해와 재산피해 또한 원자력발전소 파괴로 인한 2차 피해로 현재까지도 정상복구 되지 않은 곳이 많을 정도로 엄청난 물질적 정신적 피해를 입혔다. 이것은 지진파의 전파나 감쇠 또는 증폭 등 지진 파가 전달해오면서 겪는 수많은 변화를 예측하고 그대로 실현하기에는 많은 변수가 존재하며 예측 가능하 지 않다는 점에서 많은 연구가 필요하다. 따라서 본 논문에서는 앞으로 국내에서 지진에 대해 대책함에 있 어서 사람들의 지진에 대한 인식과 기술개발에 있어 노력을 기울여야 하는 점이 피해를 줄이는 방법이라 는 교훈을 남겼다.