비송사건절차에 있어서의 자유증명의 대상과 적용범위 - 독일가사및비송사건절차법(FamFG)에 관한 내용을 중심으로

반흥식 원광대학교 법학연구소 2009 圓光法學 Vol.25 No.4

일상의 생활분쟁해결제도에 관한 고찰 : 미국의 이웃분쟁해결센터를 중심으로 Aspects of American NJCs

반흥식 又石大學校 法律行政硏究所 2000 法律行政硏究 Vol.1 No.-

민사소송에 있어서의 「조사의 촉탁」의 법적 성질

반흥식 한국민사소송법학회 2012 민사소송 Vol.16 No.1

Es wird die gerichtliche Aufforderung der erbetene Mitteilungen in unsererem ZPO von amtliche Auskunft in deutchem ZPO unterscheidet. Miteinander erwähnt hier aber auf gleiche Bedeutung. Was ist die Rechtsnatur der amtliche Auskunft? Es wird die deutschen dieselbe überprüfen um die Rechtsnatur der amtliche Auskunft in unserem ZPO zu analysieren. Amtliche Auskünfte sind erbetene Mitteilungen einer Behörde im futionalen Sinne über amtskundige, dh. in der Regel dort schriftlich niedergelegte oder überprüfbare Tatsachen. Nach wohl hA ist die Rechtsnatur der amtliche Auskunft ein einständiges Beweismittel, das aber nicht nur im Rahmen des Freibebeises anwendung findet, sondern auch als Mittel des Strengbeweises und dann den Bindungen der §§ 355ff. unterworfen ist. In der Abgrenzung zum Zeugenbeweis ist entscheidend, dass die Auskunftsperson innerhalb der Behörde austauschbar ist. Vom Urkundenbeweis unterscheidet sich die amtliche Auskunft dadurch,dass übersandten Schriftstücke erst auf Grund der gerichtlichen Aufforderung geschaffen wurden. S 1, 2 §273ⅠZPO ermöglicht dem Gericht, §273Ⅱ dem Vorsitzenden oder von ihm bestimmten Richter zur Vorbereitung jedes Termins solche Befugnisse,die eine Beweisaufnahme überflüssig machen oder im Termin erleichtern sollen. Demgegenüber ermöglicht §358a ZPO im Rahmen jener Vorschriften eine so rechtzeitige Anordnung und teilweise Durchführung einer für notwendig gehalten Beweisaufnahme, daß das Gericht deren Ergebnisse im Termin bereits nach §286 verwerten kann. Wird eine Auskunft gemäß §273 Abs.2 Nr.2 vorsorglich vor dem Termin eingeholt, dann ist das noch kein Beweisaufnahmeverfahren im Sinne der genannten Vorschrift. Eine Verletzung des Unmittelbarkeits–und Parteiöffen tlichkeitsgrundsatzes könnte insbesondere bei der amtlichen Auskunft darin liegen, daß im Wege der Verwertung dem Gericht Sachverhalte mitgeteilt werden, bei deren Zustandekommen die Parteien nicht persönlich zugegen qaren und auch ihr Fragerecht nach den §§397, 402 ZPO nicht ausüben konnten. Vor allem hat Peters aber darüber betont. Peters sagte, Die amtliche Auskunft ist streng zu unterscheiden von den manchmal ebenfalls Auskunft genannten Gutachten, die eine öffentliche Dienststelle in Frage der Angemessenheit und der Bewertung erteilt. Zum schluß Ich denke, Die amtliche Auskunft kann aber nicht in jedem Fall zulässig sein, weil sonst die Vorschriften der ZPO über die einzelnen Beweisarten und über die Durchführung des Beweises beiseite geschoben würden. Eine amtliche Auskunft ist deshalb nur in den Fällen zulässig, in denen eine Umgehung der beweisrechtlichen Vorschriften der unseres ZPO nicht zu besorgen ist.

자유심증주의에서의 법관의 사실인정과 심증형성 과정의 합리화와 한계

반흥식 한국민사소송법학회 2014 민사소송 Vol.18 No.1

“Was ist Wahrheit?” Die Freiheit des Richters bei der Beweiswürdigungist eine der wichtigsten Errungenschaften des heutigen Prozessrechts. Siehat auch im Zivilprozeß eine zentrale Bedeutung. Das Gericht entscheidetmit Ausnahme einer gesetzlichen Vermutung oder Beweisregel im gesamtenProzeßrecht nach seiner freien Überzeugung, ob eine tatsächliche Behauptungwahr ist oder nicht. Der Grundsatz der freien Beweiwürdigung ist als eine der wichtigstenErrungenschaften des modernen Prozessrechts auch der Zweck des §202,selbst wenn gewisse gesetzliche Beweisregeln aus Gründen der Praktikabilitätfortbestehen. Grenzen ziehen das Gebot des rechtlichen Gehörs und seinem Gewissengehorchen. Von der Beweiwürdigung zu trennen ist die Frage, wann derRichter von einer Tatsachenbehauptung überzeugt sein darf. Von dieser Fragenach dem Maßstab richterlicher Überzeugung handelt die Problematik desBeweismaßes(früher wurde manchmal auch von Beweiskriterium, Beweisquantumoder Beweisstärke gesprochen). Ausgangspunkt der Beweismaßbestimmung ist die getroffene Feststellung,daß das Ziel des Beweises die Überzeugung des Richters ist. Auf die Überzeugungeiner vernünftigen Durchschnittsperson oder auf die objektive Wahrheit alssolche kann nicht abgestellt werden. Diese Überzeugung des Richters ist weder rein subjektiv als das persönlicheMeinen oder Glauben des Richters noch in einem objektivierten Sinn zuverstehen, wonach richterliche Überzeugung zu bejahen wäre, wenn auchjeder vernünftige Dritte überzeugt wäre. Anzuknüpfen ist vielmehr an den dargelegten Begriff richterlicher Überzeugung,der unter Beachtung der Denkgesetze, der zwingenden Erfahrungssätze undder Naturgesetze auf die prozeßordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis abstellt,daß die richterlichen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie die gezogenenSchlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetze vorgesehenen Beweimaßeszu bejahen. Die richterliche Überzeugung beruht damit auf einer Kombination subjektiverund objektiver Faktoren.

독일 가사 및 비송사건절차법의 내용과 구조 – 비송사건을 중심으로 –

반흥식 한국민사소송법학회 2011 민사소송 Vol.15 No.1

Am 1. 9. 2009 ist das deutsche Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kraft getreten. Das FamFG löst aber nicht nur das FGG ab, sondern auch das 6. und 9. Buch der ZPO sowie alle familienrechtlichen Verfahren regelten, wie z.B. in der HausratsVO. Durch diese Neuordnung der familiengerichtlichen Verfahrenvorschriften sind daher alle Rechtsstreitigkeiten, die aus der Ehe und Familie order aus Eltern-Kind-Verhältnis herrühren, zusammengefürt und die bislang bestehende Rechtszersplittering behoben. Gleichzeitig ist ein eigenes Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen eingeführt worden. Zu den wesentlichen Inhalten des FamFG zählt die Schaffung einer Legaldefinition für den Begriff des Beteiligten, die Festlegung, wann eine förmliche Beweisaufnahme auf Grundlage der ZPO stattfinden hat, die Möglichkeit der Anordnung von Ordnungsmitteln zur Vollstreckung von Entscheidung über die Kindesherausgabe und Umgangsregelungen, die Abschaffung des Vorbescheides sowie der unbefristen Beschwerde und die generelle Einführung der befristeten Beschwerde. Des weiteren wird die weitere Beschwerde zum OLG durch eine zulassungsabhängige Rechtsbeschwerde zum BGH ersetzt. Das Vormundschaftsgericht wurde abgeschaft. Stattdessen werden die Aufgaben Minderjärigen und für Volljärige vom neun Betreuungsgericht. Zudem ist das Familiengericht für alle Gewaltschutzsachen zuständig und auch für die in der Vergangenheit den Zivilgerichten zugewiesenen Rechtsstreitigkeiten, die einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen wie zB die Problematik der Ehegatteninnengesellschaft und der Gesamtschuldnerausgleich gem § 426 BGB. Damit wurde das Familiengericht zum sog Großen Familiengericht. Durch diesen Aufsatz finde Ich, daß auch in unserem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Regelungsgegenstand erweitert und das Beteiligterecht auf dem Verfahren mehr geschaffen worden müßen. Am 1. 9. 2009 ist das deutsche Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kraft getreten. Das FamFG löst aber nicht nur das FGG ab, sondern auch das 6. und 9. Buch der ZPO sowie alle familienrechtlichen Verfahren regelten, wie z.B. in der HausratsVO. Durch diese Neuordnung der familiengerichtlichen Verfahrenvorschriften sind daher alle Rechtsstreitigkeiten, die aus der Ehe und Familie order aus Eltern-Kind-Verhältnis herrühren, zusammengefürt und die bislang bestehende Rechtszersplittering behoben. Gleichzeitig ist ein eigenes Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen eingeführt worden. Zu den wesentlichen Inhalten des FamFG zählt die Schaffung einer Legaldefinition für den Begriff des Beteiligten, die Festlegung, wann eine förmliche Beweisaufnahme auf Grundlage der ZPO stattfinden hat, die Möglichkeit der Anordnung von Ordnungsmitteln zur Vollstreckung von Entscheidung über die Kindesherausgabe und Umgangsregelungen, die Abschaffung des Vorbescheides sowie der unbefristen Beschwerde und die generelle Einführung der befristeten Beschwerde. Des weiteren wird die weitere Beschwerde zum OLG durch eine zulassungsabhängige Rechtsbeschwerde zum BGH ersetzt. Das Vormundschaftsgericht wurde abgeschaft. Stattdessen werden die Aufgaben Minderjärigen und für Volljärige vom neun Betreuungsgericht. Zudem ist das Familiengericht für alle Gewaltschutzsachen zuständig und auch für die in der Vergangenheit den Zivilgerichten zugewiesenen Rechtsstreitigkeiten, die einen Bezug zu Ehe und Familie aufweisen wie zB die Problematik der Ehegatteninnengesellschaft und der Gesamtschuldnerausgleich gem § 426 BGB. Damit wurde das Familiengericht zum sog Großen Familiengericht. Durch diesen Aufsatz finde Ich, daß auch in unserem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Regelungsgegenstand erweitert und das Beteiligterecht auf dem Verfahren mehr geschaffen worden müßen.

독일법의 증명책임과 증명경감론의 전개와 동향 – Rosenberg와 Schwab의 공헌과 실체법상의 새 규정을 중심으로 –

반흥식 한국민사소송법학회 2012 민사소송 Vol.16 No.2

Die große Bedeutung des Beweisrechts für die Rechtsptaxis und die Rechtsanwendung ist unbestritten. Nach dem Ende des 19. Jahrhunderts war die Bindungswirkung eines schriftlichen, mittelbaren und geheimen Verfahrens beseitigt. Damit entfielen auch die gestaltenden Faktoren der Verfahrenstrennung und der Eventualmaxime. Richterliche Freiheit im Bewisrecht war und is nicht grenzenlos. Welche Freiheit hat des Richrer dei der Beweiswürdigung? Wer trägt die Beweislast und nach welchen Regeln ist zu entscheiden, wenn der Richter im Stadium der Beweislosigkeit verbleibt?In diesen Fragen hat Leo Rosenberg(1879-1963) als 21 jähriger im Jahre 1900eine Dissertation zur Beweislast vorgelegt. Zum einen ging es darum, dass es neben der subjektiven Beweisführungslast eine objektive Beweislast(Feststellunglast) gibt. Zum anderen hat Rosenberg erkannt, dass sich die Verteilung der Beweislast nicht aus dem Ermessen des Richters oder einzelnen Prinzipien oder Vermutungen ergibt,sondern dass die Beweislastverteilung im Gesetz, in der Art der Normen und im Satzbau verankert ist. Das heißt “Normentheorie”. Karl Heinz Schwab hat sich in der Fortentwicklung dieses führenden Lehrbuchs eines Standardwerks wie des Lehrbuchs von Rosenberg/Schwab ein massiver Einfluss auf Theorie und Praxis des Zivilprozessrechts ausgeübt wurde. Herausragende Gelehrte vom Range eines Leo Rosenberg und Karl Heinz Schwab wirken aber nicht nur durch ihre Arbeit. Durch die Ausstrahlung ihre Gedanken wirken sie nicht selten schulenbildend. Peter Gottwald im Jahre 1979 als Habilitationsschrift eine Arbeit zur richterlichen Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO vorgelegt hat und dass Reinhard Greger im Jehre 1978 seine Doktorarbeit zum Thema “Beweis und Wahrscheilichkit”" geschrieben hat. Beide Arbeiten sind in der wissenschaftlichen Rezeption und in der Praxis als deutliche wissenschaftliche Fortschritte insbesondere auf dem Gebiet des Beweismaßes empfunden und angenommen worden. Am 1. 1. 2002 wird das neue deutsche Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Kraft getreten. Der zentrale punkte der Schuldrechtsreform bestand in der Einführung des zentralen Haftungstatbestands der “Pflichtverletzung” in § 280 I BGB. Von besonderer praktischer Bedeutung ist dabei in Bezug auf die Beweislast die Abgrenzung der Pflichtverletzung von Vertretenmüssen des Schuldners, da Ersteres der Gläubiger darzulegen und zu beweisen hat,während Letzteres nach § 280 I 2 BGB vermutet wird. Es besteht mittlerweile Einigkeit darüber, dass der Begriff der Pflichten selbst im falle der Unmöglichkeit und damit nach § 275 I BGB einhergehenden Befreiung von der Primärleistungspflicht Schlicht und einfach in der Tatsache besteht, dass die Leistung nicht bzw. nicht wie geschuldet erbracht wird. Alles weitere, das heißt die Gründe, welche dazu geführt haben, wird als Frage des Vertretenmüssens § 280 I 2 BGB vermutet. Die Vermutungsregelung des § 476 BGB Stellt, wenn sie denn eingreift und nicht wegen der Art der Sache oder der Art des Mangels ausgeschlossen ist, eine bedeutende Besserstellung des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtslage dar. Der Anscheinsbeweis in der deutschen gerichtlichen Praxis(vor allem in Haftpflichtrecht) von eminenter Bedeutung. Bei Anscheinsbeweis handelt es sich um ein besonderes Beweismittel, sondern es geht um die Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung durch den Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung. Von der Rechtsprechung wird eine Beweislastumkehr bezüglich Kausalität und Verschulden bejaht, wenn der Arzt seine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Dokumentation verletzt oder wenn er in erheblichem Umfang gebotene Diagnose-und Kontrollbefunde nicht erhoben hat. Das § 529 ZPO ist Ausdruck der neuen Zweckbestimmung der Berufung als einer Instanz vornehmlich der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung. In Abs. I drückt sich diese Zweckbestimmung unmittelbar aus, wenn er das Berufungsgericht grundsätzlich an...

민사소송에 있어서의 비밀보호-독일・오스트리아・스위스 법을 중심으로-

반흥식 한국민사소송법학회 2013 민사소송 Vol.14 No.2

Geheimnisse sind Informationen, die bloß einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind in die Außenstehende keinen Einblick haben. Im Zivilprozess steht die Geheimhaltung von Tatsachen von vornherein in einem Spannungsverhältnis zum Prinzip der Wahrheitserforschung. Diese verpflichtet nicht bloß den Richter, dle relevanten Tatsachen wahrheitsgemäß festzustellen. Die Parteien unterliegen in ihrem Tatsachen vorbringen und ihrer Parteiaussage einer Wahrheits-und Vollständigkeitspflicht. Trotz Einzelfallabwägung und gewissen Schwankungen folgt die Rechtsprechung des BGH tendenziell dem Grundsatz, jedenfalls der nicht beweisbelasteten Partei die Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen nicht zumuten. Deutlich wird zu zeigen sein, dass solcher absoluter Schutz verfehlt und jedenfalls im Rahmen der Umsetzung von EU-Richtlinien nicht mehr haltbar ist. Vor den Patentgericht hat sich in den Jahre 2009 eine Vorgehensweise in Patntrechtsstreitigkeiten eingespielt, die in einem mehrstufigen Verfahren versucht, Informationsinterssen des Beklakten in Einklang zu bringen. Zuletzt ist in die Frage des prozessualen Geheimnisschutzes in den Jahre 2009 wenigstens im Verwaltungsprozess auch in Deutschland bereits Bewegung gekommen. Das Bundesverfasuungsgericht sah es 1996 als verfassungswidrig an, wenn im Rahmen einer Anfechtungsklage die effektive Überprüfung eines Verwaltungsaktes daran scheiterte, dass Behördenakten bei bloßer Glaubhaftmachung ihrer Geheimhaltungswürdigkeit im Verfahren nicht zur Einsicht freigegeben wurden. Im Telekom-Fall hatte das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Aktenvorlage erst dann ausscheide, wenn die Offenlegung der Geschäftsgeheimnisse für das betroffene Unternehmen existenzbedrohen sei. So ging der Fall denn auch zu Ende:Das BVerwG blieb bei der Offenlegungspflicht der Telekom und legte den inzwischen geltenden 138 TKG gemeinschaftsrechtskonform dahin aus, dass Abs. 4S. 2 auch ohne Zustimmung der Beteiligten ein in camera-Verfahren in der Hauptsache ermölicht. Die Augentation und die Forderung nach einem in camera-Verfahren im Hauptsacheprozess lassen sich auf den Zivilprozess übertragen. Die Situation im Verwaltungsprozess ist nicht grundlegend verschieden. Der Gesetzgeber der österreichischen ZPO 1895 war sich den Geheimnisschutz durchaus bewusst. Er hat freilich von allem Anfang an bestimmte Tatsachenbereiche als schützenswerte Geheimnisse anerkannt und im Zivilprozess damit korrespondierend einen prozessualen Geheimnisschutz verankert. Diese Geheimnisschutzbestimmungen sind bis heute weitgehend unverändert Gesetz geblieben. Bei Zeugenaussagen muss im österreichischen Prozessrecht zwischen absolut und nur relativ geschützten Geheimnisbereichen unterschieden werden. Dem Geschäftsgeheimnis kommt im Wirtschaftsleben erhebliche Bedeutung zu. Daher wollte die österreichische ZPO 1895 einem wiederholt aus industriellen Kreisen geäußten Wunsch Rechnung tragen und ergänzte die Aussageverweigerungsgründe des Zeugen um das sogenannte Gewerbegeheimnis. Aus den von der ZPO bei allen Beweismitteln anerkannten Geheimhaltungsbereichen sollen zwei in der Praxis sehr bedeutsame Geheimnisse hervorgehoben werden: Das schweizerische Zivilprozessrecht wurde sich mit dem Geheimnisschutz befasst, konkret in der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. 12. 2008(ZPO). Diese soll ab 1.1.2011 an der Stelle der bislang getenden 26 kantonalen Zivilprozessordnungen tereten. Der Geheimnisschutz im Zivilprozessrecht staturiert eine Ausnahme von der allgemeinen Mitwirkungslast der Parteien bzw. Dritter im Zivilprozess. Ausgangspunkte der Bestimmungen über den Geheimnisschutz(Art. 160-167 ZPO) ist die Mitwirkungspflicht der Parteien und Dritter im Beweisverfahren. Diese wird in Art. 160 Abs. 1ZPO dahingehend konkretisiert, dass die Parteien und die Dritten verpflichtet sind, als Partei Zeugin oder Zeuge wahrheitsgetreu auszusagen, nötige Urkunden herauszugeben und einen Augenschein an...

독일 민사소송법에 있어서의 자유증명 규정의 해석과 적용 – ZPO §284를 중심으로 –

반흥식 한국민사소송법학회 2010 민사소송 Vol.14 No.2

Mit dem am 1. 9. 2004 in Kraft getretenen Ersten Gesetz zur Modernisierung der Justiz hat der Deutschgesetzgeber an verschiedenen Stellen das Beweisrecht der ZPO modifiziert. In §284 ZPO wird eingeführt, dass eine Tatsachenfeststellung in Wege des Freibeweises erfolgen kann. So kann das Gericht mit Einverständnis der Parteien die Beweise in der ihm geeignet erscheienden Art aufnehmen. Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden und nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage vor Beginn der Beweierhebung, auf die es sich bezieht, wiederrufen werden. Für zulässig erachtet wurde der Freibeweis im Zivilprozess bisher für von Amts wegen zu ermittelnde Tatsachen wie die Prozessvoraussetzungen und die Rechtsmittelvoraussetzungen, ferner für Verfahrensabschnitte ohne mündliche Verhandlung, für das Beweismittel der amtlichen Ausknft nach §§273 Abs 2 Nr. 2, 358a Satz 2 Nr. 2, für die Ermittelung ausländischen Rechts und im Verfahren zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Nachdem nunmehr mit §284 Satz 2 ZPO eine Grundlage für die ausnahmsweise Zulässigkeit des Freibeweises geschaffen wurde, könnte man daran denken, diese auch für die Feststellung der Prozess-und Rechtsmittelvoraussetzungen anzuwenden. Dies liegt aber gerade nicht in der Absicht des Gesetzgebers. So ist diese Ansicht umstritten. Zu den Prinzipien, die bei einer Beweisaufnahme in Wege des Freibeweises tangiert sein können, gehören insbesondere die Beweisunmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit sowie das Fragerecht der Parteien. Zudem stellt der Freibeweis einen Fremdkörper im Zivilprozess dar, der von den Grundsätzen der Parteiöffentlichkeit und der Beweisunmittelbarkeit beherrscht wird. Soweit es den Unmittelbarkeitsgrundsatz betrifft, geht die herrschende Meinung auch beim Strengbeweis davon aus, dass die Parteien durch Rügeverzicht darüber disponieren können, ob und in welchem Umfang der Grundsatz der Unmittelbarkeit im Einzelfall zur Anwendung gebracht werden soll. Aber Völzmann-Stickelbrock dafür erachten dass Der Grundsatz der Unmittelbarkeit richtigeweise der Parteidisposition entzogen ist. Beide Grundsätze können bei einer freibeweislichen Beweisaufnahme, jedenfalls soweit sie außerhalb der mündlichen Verhandlung erfolgt, nicht gewahrt werden. Zum Schluß denke Ich, dass der Freibeweis auch in Zukunft im unseren Zivilprozessrecht einführen soll. Mit dem am 1. 9. 2004 in Kraft getretenen Ersten Gesetz zur Modernisierung der Justiz hat der Deutschgesetzgeber an verschiedenen Stellen das Beweisrecht der ZPO modifiziert. In §284 ZPO wird eingeführt, dass eine Tatsachenfeststellung in Wege des Freibeweises erfolgen kann. So kann das Gericht mit Einverständnis der Parteien die Beweise in der ihm geeignet erscheienden Art aufnehmen. Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden und nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage vor Beginn der Beweierhebung, auf die es sich bezieht, wiederrufen werden. Für zulässig erachtet wurde der Freibeweis im Zivilprozess bisher für von Amts wegen zu ermittelnde Tatsachen wie die Prozessvoraussetzungen und die Rechtsmittelvoraussetzungen, ferner für Verfahrensabschnitte ohne mündliche Verhandlung, für das Beweismittel der amtlichen Ausknft nach §§273 Abs 2 Nr. 2, 358a Satz 2 Nr. 2, für die Ermittelung ausländischen Rechts und im Verfahren zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Nachdem nunmehr mit §284 Satz 2 ZPO eine Grundlage für die ausnahmsweise Zulässigkeit des Freibeweises geschaffen wurde, könnte man daran denken, diese auch für die Feststellung der Prozess-und Rechtsmittelvoraussetzungen anzuwenden. Dies liegt aber gerade nicht in der Absicht des Gesetzgebers. So ist diese Ansicht umstritten. Zu den Prinzipien, die bei einer Beweisaufnahme in Wege des Freibeweises tangiert sein können, gehören insbesondere die Beweisunmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit sowie das Fragerecht der Parteien. Zudem stellt der Freibeweis einen Fremdkörper im Zivilprozess dar, der von den Grundsätzen der Parteiöffentlichkeit und der Beweisunmittelbarkeit beherrscht wird. Soweit es den Unmittelbarkeitsgrundsatz betrifft, geht die herrschende Meinung auch beim Strengbeweis davon aus, dass die Parteien durch Rügeverzicht darüber disponieren können, ob und in welchem Umfang der Grundsatz der Unmittelbarkeit im Einzelfall zur Anwendung gebracht werden soll. Aber Völzmann-Stickelbrock dafür erachten dass Der Grundsatz der Unmittelbarkeit richtigeweise der Parteidisposition entzogen ist. Beide Grundsätze können bei einer freibeweislichen Beweisaufnahme, jedenfalls soweit sie außerhalb der mündlichen Verhandlung erfolgt, nicht gewahrt werden. Zum Schluß denke Ich, dass der Freibeweis auch in Zukunft im unseren Zivilprozessrecht einführen soll.

민사소송법에 있어서의 증명도 – 독일에서의 논의를 중심으로 –

반흥식 한국민사소송법학회 2014 民事訴訟 : 韓國民事訴訟法學會誌 Vol.18 No.2

“Was ist Beweismaß?” Die Problematik des Beweismaßes handelt nachdem Maßstab richterlicher Überzeugung darüber, daß wann der Richter voneiner Tatsachenbehauptung überzeugt sein darf. Früher wurde manchmalauch von Beweiskriterium, Beweisquantum oder Beweisstärke gesprochen. Ausgangspunkt der Beweismaßbestimmung ist die Feststellung, dass dasZiel des Beweises die Überzeugung des Richters ist. Ich denke, daß dierichterliche Überzeugung auf einer Kombination subjektiver und objektiverFaktoren beruht. Bei der Suche nach dem richtigen Beweismaß sind zwei Grundfragen zuunterscheiden, Zum einen ist zu klären, ob der Maßstab der richterlichen Überzeugung die Wahrheit oder irgendeine Wahrscheinlichkeit ist. Mit dieserersten Frage hängt die zweite Frage sehr eng zusammen, ob das Gesetzan das Beweismaß sehr hohe Anforderungen stellt. Der Begriff der Wahrscheinlichkeit wird nicht etwa nur von Vertreternder objektiven Beweismaßtheorie, sondern überhaupt in der Rechtssprechungund im Schrifttum häfig verwendet. Jedoch vermißt man eine klarstellung,welcher Wahrscheinlichkeitsbegriff gemeint ist. Der objektive(relative, mathematische, statistische) Wahrscheinlichkeitsbegriffdefiniert mittels der Häufigkeitstheorie die Wahrscheinlichkeit des Eintrittseines Ereignisses als das Verhältnis der darfür günstigen zu den überhaupt möglichen Fällen. In ihrer Reinform müßte die subjektive Theorie richterliche Überzeugungals einen höchstpersönlichen Erkenntnisprozeß verstehen, der den einzelnenRichter zur subjektiven Überzeugung führt, er habe die Wahrheit gefunden. Das reine subjektive Beweismaßtheorie schlechthin gibt es nicht. Sie trittvielmehr in mehreren Varianten auf. Einheitliches Erkennungsmerkmal isteinerseits die Überzeugung(d.h. persönliche Gewißheit) des Richters vonder Wahrheit und andererseits das freichlich unterschiedlich starke Bestreben,objektive Elemente in die freie Überzeugung miteinzubeziehen. Das Verhältnis dieser subjektiven und objektiven Elemente zueinander istjedoch problematisch. Von hoher praktischer Bedeutung ist die Frage, ob derrichterlichen Überzeugung die subjektive Erkenntnis vom Vorliegen einer sehrhohen Wahrscheinlichkeit oder nur einer überwiegenden Wahrscheinlichkeitzugrunde liegen muß. Die von der hM vertretenen hohen Anforderungenan die richterliche Überzeugung finden ihrer Begründung bereits im Wortlautvon ZPO §286. Vom Regelbeweismaß des §286 gibt es im deutschen Recht(auch koreanischen)Recht eine nenenswerte Anzahl gesetzlicher Abweichungen. Hinzuweisenist hier besondere auf die speziellen beweismaßabstufungen in ZPO §287und §294. Zum Schluß Ich denke, daß Beweismaß damit auf einer Kombinationsubjektiver und objektiver Faktoren beruht.

독일민사소송법에서의 증거평가와 증명도

반흥식 한국민사소송법학회 2015 民事訴訟 : 韓國民事訴訟法學會誌 Vol.19 No.1

Hat die Lehre vom Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit sich im deutschen(koreanischen) Zivilprozessrecht zu Recht durchsetzen können? Die Beweiswürdigung ergibt, ob das Gericht sich von der streitigen Tatsache über –zeugen kann, ob also auch das jeweilige Beweismaß erreicht ist. Der Grundsatz freier Beweiswürdigung entbindet den Richter weitgehend von gesetzlichen Beweisregeln, die für bestimmte Beweismittel einen festen Beweiswerten vorgeben oder ausschlißen. Der Richter entscheidet daher grundsätzlich frei darüber, ob Beweis erbracht ist, so auch über den Beweiswert einzelner und das Verhältnis mehrerer Beweismittel sowie über das Gewicht einer Beweisaufnahme im Verhältnis zur eigenen Lebenserfahrung. Von der Beweiswürdigung zu trennen ist die Frage, wann der Richter von einer Tatsachenbehauptung überzeugt sein darf. Von dieser Frage nach dem Maßstab richterlicher Überzeugung handelt die Ploblematik des Beweismaßes. Während die Beweiswürdigung sich nur auf die Prüfung beschränkt, ob der Beweis gelungen ist, ob also der Richter im konkreten Falle eine bestimmte Tatsachenbehauptung als bewiesen ansehen darf, gibt der Beweis an, wann dieser Beweis gelungen ist. Im Gegensatz zur Beweiswürdigung als einer Tatfrage muß deshalb das Beweismaß rechtssatzmäßig geregelt sein. Trotz dieses engen Zusammenhangs lassen sich das Beweismaß und die Beweislast aber ganz klar auseinanderhalten. Das beginnt damit, daß das Beweismaß ein Teilaspekt der umfassenden Beweiserhebung und Beweiswürdigung ist, während die objektive Beweislast gerade zur Vorraussetzung hat, daß jegliche Beweisführung endgültig gescheitert ist. Trotz der dargelegten eindeutigen theoretischen Trennung von Beweismaß und Beweislast wird aber von Motsch behauptet, das Phänomen der Beweislast werde durch ein richtig verstandenes Beweismaß vollsändig verdränkt. Überall da, wo das Überwiegensprinzip gilt und somit der Beweislast bei 50% Wahrscheinlichkeit liegt, soll es nach Ekelöf überhaupt keine Beweislast geben. Greger hat die Forderung nach Allgemeingültigkeit des Beweiskriteriums erhoben. Ein Abweichen vom Regelbeweismaß des 286 ZPO hält er für ausgeschlossen und begründet dies damit, daß die Überlegungen, die es erforderlich machen, die Überzeugung von der Wahrheit als Beweismaß des geltenden Rechts anzusehen, auch seine Unabänderlichkeit bedingen. Aber entfällt der Zwang, gesetzliche Ausanhmebestimmung zum Beweismaß und richterrechtlicher Beweiserleichterungen als materiellrechtliche Erscheinung deuten zu müssen, wie dies insbesondere Greger vertreten hat. Das Überwiegensprizip kann nicht deshalb für das deutche Zivilprozessrecht akzeptiert werden.