수형자 투표권 제한의 문제점 - 유럽인권재판소 허스트(Hirst) 판결을 중심으로 -

박찬운 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.410

The European Court of Human Rights (ECHR) rendered judgment in the case of Hirst v. the United Kingdom in 2005 that the UK legislation with a blanket ban on prisoners was in breach of the Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Meanwhile, the Constitutional Court of Korea dismissed similar cases regarding the disenfranchisement of prisoners in 2004 and in 2009, yet during the 5years the Constitutional Court had showed critical change in the ruling that the majority recognized unconstitutionality. The main point of the ECHR is that the voting right (or universal suffrage) is fundamental to democracy and that the restriction and limitation on the voting right should be provided by law,and minimum and necessary to achieve the legitimate aim. That is to say, while the voting right may be limited by law and a margin of appreciation is given to governments, the principle of proportionality shall be applied. Therefore, automatic blanket ban on prisoners exercising the right to vote is incompatible with the principle of proportionality. The ruling of the ECHR has implications to Korea, where prisoners are disenfranchised according the relevant legislations. The reasoning and findings of the ECHR strongly support the opinion upholding the unconstitutionality of the automatic disenfranchisement in the Constitutional Court’s rulings of 2004 and 2009. Therefore, the case of Hirst v. the United Kingdom. is likely to be considered a precedential case when the Constitutional Court have another chance to examine the right to vote of prisoners. Moreover, it is foreseeable that once the Korean prisoners’ complaints are filed to the UN Human Rights Committee, the Committee would find a violation of the International Covenant on Civil and Political Rights, referring to the judgment of the influential international human rights court. In the meantime, the Hirst case makes us review the legal status of prisoners. The Korean legal system needs to reflect the understanding that the human rights and freedoms, other than the inevitable aspects of detention, are not automatically restricted to prisoners. In light of the meaning of the judgment of the ECHR in the case of Hirst v. the United Kingdom, the amendment of the relevant legislations of Korea is necessary. First of all, Article 43 of the Criminal Act, which prescribes mandatory deprivation and suspension of qualifications together with the imprisonment sentences, should be abolished. In addition, Article 18 of the Public Official Election Act should be amended to prescribe specified and proportional restrictions on the right to vote according to the nature of crimes and sentences. 유럽인권재판소는 2005년 허스트 사건(Hirst v. The United Kingdom)에서 수형자에 대하여 일률적으로 투표권을 박탈하고 있는 영국 법률에 대하여 유럽인권협약 제1의정서 위반이라는 판결을 내린 바 있다. 한편, 우리나라에서는 2004년과 2009년 헌법재판소에서 유사한 사건에서 위헌청구를 기각하였다. 다만, 5년 동안 헌재의 견해는 내용상 중대한 변화가 발견된다. 위헌의견이 소수에서 다수로 바뀐 것이다. 허스트 사건의 요지는 투표권은 민주사회에서 매우 중요한 기본권이기 때문에 그 제한은 필요한 경우에 목적을 달성하기 위해 최소한의 범위로 한정해야 한다는 것이다. 법률에 의해 그 제한이 가능하고 그것은 상당한 정도의 국가 재량이 가능하지만 엄격한 비례원칙이 적용되어야 한다는 것이다. 그런데 영국의 경우처럼 모든 수형자에게 일률적으로 투표권을 제한하는 것은 그러한 원칙에 반한다는 것이다. 위와 같은 허스트 판결은 영국과 유사한 법률을 가지고 있는 우리나라에도 큰 시사점을 준다고 할 수 있다. 위의 논리는 우선 두 번의 헌재결정에 나타난 위헌의견을 강력하게 지지한다. 따라서 향후 유사한 사건이 헌재에서 다시 논의될 때 허스트 판결은 선례적 가치가 발휘될 가능성이 높다. 또한 허스트 판결은 영향력 있는 국제사법기구의 판단이므로 멀지 않은 장래에 자유권규약위원회로부터 우리의상황이 자유권규약의 위반으로 판단되기 쉽다는 것이다. 나아가 허스트 판결은 우리로 하여금 수형자의 법적 지위를 다시 한 번 점검하는 계기를 만들어준다. 수형자라 할지라도 구금을 제외한 다른 자유가 당연히 제한되는 것이 아니라는 인식이 우리 법체계에 반영될 필요가 있다는 것이다. 이와 같은 허스트 판결의 의미를 되새길 때, 우리나라의 관련 법률은 개정될 필요성이 있다. 먼저 형벌의 내용으로서 선거권을 제한하는 형법 제43조의 자격상실 및 자격정지 규정은 폐지되는 것이 마땅하다. 나아가 공직선거법 제18조도 범죄의 종류나 형기에 따라 몇 개의 카테고리로 나누어 선거권을 합리적으로 제한할 필요가 있다.

특집 : 현대의 난민문제와 한국 ; 한국의 난민문제 : 한국의 난민보호정책 분석

박찬운 한국민족연구원 2005 민족연구 Vol.0 No.23

형사공공변호인 구상의 구체화를 위한 방안 연구 - 피의자국선변호 제도의 바람직한 설계를 위한 제안 -

박찬운 대한변호사협회 2017 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.469

Free legal assistance by state in criminal justice had been only provided for an accused after prosecution in Korea. But it was recognized for a suspect arrested during investigation by revising the Criminal Procedure Act in 2006. Nevertheless, it is only limited assistance to a suspect in the process of detention warrant issuance, not proper assistance of investigation process in general. There is no free legal assistance by a legal counsel during the initial stage of investigation before detention. Under this circumstances Moon Jae-In’s new administration officialized a public defender system for the protection of people’s human rights in criminal justice as one of 100 pledges which the administration will pursue for the next 5 years. This system will be reported to gradually started from 2019. The question is how to realize this system. New administration’s idea does not mean as the US public defender itself, but mean free legal assistance by a legal counsel in whole investigation process. Therefore, bar associations, understanding it as free legal assistance during investigation, need to play a leading role to suggest ways to implement new administration’s idea. State led approach for free legal assistance during investigation would be not welcome to lawyers who want independence from government. Rather, lawyers led approach where they play a key role in free legal assistance would be more desirable and welcome to lawyers as well as to bar associations. This does not mean that this system shall be directly run by bar associations. Free legal assistance for a suspect at initial stage of investigation must be performed in fast and systematic manner, which is difficult to run by bar associations. There is doubt whether a civil organization like a bar association will do good in this way. It can be understood as reasonable that bar associations do not run state appointed legal counsel in UK as well as in Japan. As such a result, author suggests that new public defender system shall be run by an independent commission, strongly connected with bar associations. This is inspired by British Duty Solicitor Scheme and recently changed Japanese free legal assistance system. 우리나라 형사절차의 경우 국선변호는 공판절차에서의 피고인에게만 제공되다가 2006년 형소법 개정으로 수사단계에서 구속된 피의자에 대해 전면적으로 인정하기에 이르렀다. 그러나 그것은 구속영장 청구단계에서의 매우 제한적인 변호행위에 국한되고 수사절차에서의 적정한 변호로 이어지진 못하고 있다. 피의자가 구속되는 경우라도 체포에서 구속에 이르기까지는 국선변호가 여전히 제공되지 않으며, 제공되는 경우라도 그 질은 높지 않다. 이런 사정 하에서 2017년 출범한 문재인 정부는 향후 5년간 추진할 100대 과제의 하나로 형사공공변호인제도를 내어놓았다. 즉, 문재인 정부는 ‘국민 인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화’라는 목표를 내걸고, 2019년부터 형사공공변호인제도의 단계적 도입을 추진하겠다고 선언했다. 문제는 이 제도를 어떤 방식으로 구체화할 것인가이다. 필자가 보기에 정부의 발표는 ‘미국식 퍼블릭 디펜더’에 방점이 찍힌 게 아니라 오히려 ‘수사단계의 피의자 국선변호의 충실화’에 방점이 찍힌 것이다. 따라서 현 단계에서 변호사단체는 새 정부의 형사공공변호인 공약을 ‘수사단계의 피의자 국선변호의 충실화’로 이해하고, 그 실현을 위한 구체적 방안을 제시하는 데 주도적 역할을 하는 게 필요하다. 피의자 국선변호제도를 구체화함에 있어 국가가 전적으로 주도하는 방식은 변호의 독립성을 강조하는 변호사들에겐 쉽게 받아들이기 어렵다. 그것보다는 변호사들과 변호사단체의 적극적인 참여 속에서 국선변호가 이루어져야 제도 운영의 성공가능성이 높다. 그렇다고 해 국선변호의 운영을 변호사단체가 독자적으로 하겠다는 것도 문제는 많다. 피의자 국선변호는 매우 긴박하게 돌아가는 수사절차 속에서 이루어지는 것이므로 변호인의 조력은 수사초기부터 신속하고 조직적으로 이루어지지 않으면 안 된다. 이런 운영을 순수 민간단체인 변호사단체가 책임감 있게 할 수 있을지 의문이다. 그것은 우리보다 변호사 역사가 긴 영국이나 일본이 국선변호의 운영을 변호사단체에게 전담시키지 않는 것을 보아도 이해할 수 있다. 그런 이유로 영국의 듀티 솔리시터 및 일본의 당번변호사제도와 사법지원센터를 한국적으로 수용하는 방법으로 형사공공변호인 제도의 새 그림을 그려 보는 게 필요하다고 본다. 그것이 바로 변호사회의 역할이 강조되는 독립위원회로서의 국선변호협회 설립이다.

연구논문 : 스웨덴 인권기구와 파리원칙 - 국가인권기구로서의 스웨덴 옴부즈만의 한계와 미래-

박찬운 법조협회 2013 法曹 Vol.62 No.5

스웨덴은 세계에서 가장 발달된 복지제도를 가진 나라 중 하나이다. 인권수준 또한 매우 높은 것으로 정평이 나 있다. 우리가 알고 있는 옴부즈만 제도의 원조 국가이기도 하다. 하지만 20세기 후반 국제사회에서 요구하고 있는 국가인권기구(National Human Rights Institutions)의 제도화라는 측면에서는 다른 평가를 할 수 밖에 없다. 국가인권기구에 관한 국제원칙인 파리원칙에 입각하여 스웨덴의 인권관련 기구를 살피면 한참 뒤져 있다는 평가를 받기 때문이다. 2011년 국가인권기구 국제조정위원회(ICC)는 스웨덴의 인권기구가 파리원칙을 준수하지 못하고 있다는 공식적인 평가를 하기에 이르렀고, 스웨덴 인권기구의 등급을 A에서 B등급으로 강등함으로써 세계를 놀라게 하였다. 이 논문은 이러한 스웨덴의 상황을 조망하면서 우선 파리원칙에서 말하는 국가인권기구가 어떤 기구이어야 하는지를 ICC의 최신 등급기준에 따라 설명하였다. 그런 다음 스웨덴의 인권관련 기구인 국회 옴부즈만(JO), 평등 옴부즈만(DO) 및 아동 옴부즈만(BO)가 과연 파리원칙에 적합하는지 여부를 스웨덴의 국내 관련 규정을 점검하면서 분석하였다. 분석 결과, 스웨덴식 인권 옴부즈만 제도는 파리원칙이 요구하는 정도의 권한과 책임을 갖지 못하고 있고, 독립성과 다양성의 원칙에도 부합하지 않다는 것이 밝혀졌다. 필자는 이러한 분석을 토대로 스웨덴에서 현재 파리원칙에 입각한 인권기구를 어떤 식으로 재구축하려고 논의하고 있는지 그 흐름을 분석하였다. 스웨덴에서는 통합형 인권위원회와 통합형 인권 옴부즈만이 하나의 대안으로서 논의되고 있음이 밝혀졌지만 향후 그 전개 가능성은 현재로서는 쉽게 예측하기 어려운 상황이다. 이와 같은 스웨덴의 상황은 우리에게 파리원칙에 따른 인권기구가 무엇인지에 관해 국제사회의 흐름을 이해하는 데 크게 도움을 줄 뿐만 아니라 우리나라의 국가인권기구(국가인권위원회)의 향후 재구축을 위한 논의에서도 하나의 반면교사가 될 것이라 생각한다.

국제인권법에서 바라본 사회권의 법적 성격 -사회권에서의 국가의 의무를 중심으로 -

박찬운 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.364

헌법상 사회적 기본권(사회권)은 자유권적 기본권(자유권)에 비추어 그 기본권의 성격이 항상 논란이 된다. 물론 과거와 같이 사회권이 단순히 프로그램적 권리라고 이해하는 사람들은 적지만 국가의 이행의무라는 차원에서는 자유권과는 분명 본질적으로 다르다는 입장이 지배적이다. 이 논문은 이러한 사 고에 전환을 촉구하는 글이다. 즉, 국제인권법적 시각에 비추어 살펴볼 때 사회권은 더 이상 자유권과 본질적으로 다른 인권이 아니라는 것이다. 필자는 사회권에서의 국가의 의무의 성격과 관련된 국제인권법의 논의를 소개한다. 국제인권법에서는 사회권을 포함한 인권의 개념을 설명하면서 국가의 의무를 소위 3중 구조 혹은 4중 구조(layers of obligations)로 이해하고 있다. 3중 구조로 이해하는 경우에는 권리의 존중, 보호, 충족의무obligation to respect, protect and fulfil))로, 4중 구조로 이해하는 경우에는 존중(respect), 보호(protect), 충족(fulfil, 혹은 확보 ensure), 촉진(promote)의 의무로 설명한다. 이런 중층적 구조로 국가의 의무를 설명하면 사회권도 자유권이나 마찬가지로 국가의 존중 혹은 보호 의무는 즉각적으로 이행되어야 하고, 사법적 구제도 가능하게 된다. 필자는 이러한 논의를 바탕으로 국내의 강제철거와 관련된 주거권 문제를 다루어 본다. 재개발 과정 등에서 임시주거 등 대체수단을 제공하지 않고 철거하는 것은 국가의 주거권에 대한 존중 또는 보호 의무를 위반한 것으로 국제인권법상 허용될 수 없음을 지적한다. 나아가 필자는 이러한 사회권의 이해가 국가인권기구인 국가인권위원회의 실무에서도 활발히 적용되어야 함을 주장하며 그 방법론을 제시한다.

사회권의 사법구제가능성 강화를 위한 사법부의 역할

박찬운 한양대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.35 No.4

The justiciability of Economic, Social and Cultural Rights(ESCR) is the ability of victims to claim relief to the judiciary when the ESCR guaranteed by the Constitution or international human rights law are violated. In other words, the ESCR, like the Civil and Political Rights(CPR) which is no question in the possibility of judicial relief, is judicial norms that the judiciary can use to rescue the victim. According to the claim that the CPR and the ESCR are different in nature, ESCR is difficult for the victim to receive judicial remedies even though they are infringed. However, in the international community, the justiciability of ESCR is already common sense. It has been largely influenced by the advanced interpretation of the UN Committee on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights(ICESCR) and the progressive judicial decisions of some states that follow the Committee’s positions. This paper examines the trends and emphasizes the role of the judiciary in strengthening the justiciability ESCR in Korea. To this end, It first pointed out that the Constitutional Court does not have a firm position on the legal character of ESCR as a legal right. It also explains the direct application and indirect application of the international human rights treaties because they are highly relevant to the domestic application of the ICESCR which we ratified. Chapter 4 is the core of this paper, which examines judgement methods to strengthen the justiciability of ESCR from comparative legal perspectives. It will explain the state's minimum core obligations, prohibition of retrogression and reasonableness tests in the ESCR often used in the UN and national courts, and argue that they are ESCR review methods that are usefully used by the judiciary in Korea. Finally, in order for the judicial review of ESCR to work properly in Korea, it is necessary to review the separation of powers and judicial activism in detail and suggest that it is also a good idea to join the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 사회권의 사법구제가능성(justiciability)은 헌법 혹은 국제인권법상에서 보장하는 사회권이 침해되었을 때 피해자가 사법기관에 구제를 청구할 수 있는 능력(가능성)을 말한다. 즉 사회권도 사법구제의 가능성에 의문을 표하지 않는 자유권과 다름없이, 사법부가 재판규범으로 활용해 피해자를 구제할 수 있다는 것이다. 원래 자유권과 사회권은 권리의 성격이 다르다고 하는 인권 2분법에 의하면 사회권은 비록 그것이 침해되었다고 해도 사법적 구제를 받는 것이 어렵다. 하지만 국제사회에서 사회권의 재판규범성은 이미 상식에 해당한다. 그것은 그동안 유엔사회권규약위원회의 선진적 해석과 그것을 따르는 일부 국가의 진보적 사법판단에서 크게 영향을 받았다. 이 논문은 그 동향을 살펴보고 우리나라에서 사회권의 재판규범성을 강화하기 위한 사법부의 역할을 강조한다. 이를 위해 먼저 사회권의 법적 성격에 대해서 우리 헌재가 법적 권리로서 확고한 입장을 갖고 있지 않음을 지적하였다. 이어 사회권의 재판규범성을 높이는 것은 우리가 가입한 사회권규약의 국내적용과 관련이 높기 때문에 국제인권조약의 직접적용과 간접적용을 설명한다. 제4장은 이 논문의 핵심적 장으로 비교법적 관점에서 사회권의 재판규범성을 강화하기 위한 심사방법을 검토한다. 유엔과 각국 법원에서 자주 사용하는 사회권에서의 국가의 최소핵심의무, 퇴보조치 금지 및 합리성 테스트를 설명하고, 그것들이 우리나라의 사법부에서도 유용하게 사용할 수 있는 사회권 심사방법임을 주장할 것이다. 끝으로 사회권의 사법심사가 우리나라에서 제대로 작동하기 위해선, 권력분립 및 사법적극주의에 대해 깊이 있는 검토가 필요하며, 사회권규약 선택의정서에 가입하는 것도 좋은 방법임을 제안할 것이다.

실무적 입장에서 본 국제인권법의 직접적용

박찬운 대한변호사협회 2003 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.320 No.-

스웨덴 Advokat 제도와 법학교육 그리고 한국 로스쿨 법학교육의 문제점

박찬운 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.433

Sweden, as a representative Scandinavian state, is the one of the best social welfare countries in the world that Korea shall pursue in the future. It is also a very stable country in the sense of legal system. Among them, Advokat as a legal profession, has played a key role in rule of law in Sweden for the last 100 years. The first goal of the article is to introduce Advokat in Sweden as well as legal education in Sweden. In Sweden there is no monopoly of legal service. Any person may practice law, offering his or her service to the public without official authorization. Notwithstanding this liberal attitude, most legal services are exercised by Advokat. In Sweden a law school graduate is eligible to do business as Jur. Kand. However, he or she can’t be called as Advokat or lawyer. This is one of characteristics in Swedish legal profession. To become Advokat, he or she shall be required to complete practice for several years. Swedish legal education is exercised in faculties of law in universities as around 5 year which is relatively long enough to become qualified lawyers. It shall be an interesting point that role is divided between faculties of law and bar association “theorectical education to faculty of law, practical education to Swedish Bar Association. The second goal of this article is to criticize our law school system which has already been for the last 5 years, based on Swedish legal profession and legal education. The Korean law school system has raised lots of problems with regard to education period, pedagogical methods and so on. Among them, several issues have been conspicuous:whether law school system is proper for competent lawyers; whether it is suitable for theorectical education; or whether it satisfies social legal needs. Considering Swedish legal education in substance as well as in methods, the author is very much concerned with the above mentioned. The author strongly suggests, as conclusion of the article, that we need to restore faculty of law as an undergraduate program to resolve facing problems. 북구의 중심국가인 스웨덴은 세계최고의 복지국가로 우리나라가 나아가야 할 미래에 대해 많은 시사점을 제공한다. 법제도적 관점에서도 매우 안정적인 나라로 여러 가지 제도가 참고할 만하다. 그 중에서 스웨덴의 Advokat 제도는 지난 100년 이상 스웨덴 사회에서 법치주의를 구현하는 데 매우 중요한 역할을 해 왔다. 이 논문의 첫 번째 목적은 스웨덴 Advokat 제도를 소개하면서 그와 더불어 스웨덴 법학교육의 내용을 소개하는 것이다. 스웨덴은 법률서비스에서 법조자격을 요구하지 않는 나라이기는 하지만 Advokat 제도가 정착되는 과정에서 일반적으로 법률서비스는 Advokat의 몫이 되었다. 스웨덴 법조제도의 특징은 법대를 졸업하면 일반적으로 법률가 자격은 취득하지만 Advokat 자격은 자동적으로 주어지지 않는다. 법대 졸업 후 수년간의 수련 과정과 시험을 통과해야만 Advokat 자격이 주어지고, 비로소 변호사회의 회원이 될 수 있다. 또한 스웨덴의 법학교육은 대학의 법학부에서 대체로 5년간 과정으로 이루어지는데 그 교육내용과 방법은 법률가의 소양을 쌓는데 있어 크게 부족함이 없다. 법학교육이 이론교육은 법대가 맡고 실무교육은 변호사회가 맡는다는 역할분담도 눈여겨볼만한 대목이다. 이 논문의 두 번째 목적은 스웨덴 법조자격 및 법학교육을 토대로 우리나라의 로스쿨 제도를 비판적인 각도에서 살펴보는 것이다. 로스쿨이 도입된 지 5년에 불과하지만 교육기간의 적정성이나 법학교육 방법론에서 이미 많은 문제점이 드러났다. 이들 문제 중 현재의 로스쿨 제도가 과연 유능한 법률가를 양성할 수 있는 교육제도인지, 법학이론교육의 문제는 없는지, 사회의 법률수요는 제대로 충족시킬 수 있는지 등이 큰 문제로 부각된다. 이들 문제점은 스웨덴의 법학교육의 내용이나 방법을 고려할 때 더욱 우려스러운 상황이다. 필자는 결론으로서 우리 로스쿨이 당면한 여러 가지 문제를 해결하기 위해 로스쿨 도입 대학의 법대부활을 주장한다.

사회권규약선택의정서의 내용과 의미에 관한 소고

박찬운 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.392

2008년 12월 10일 세계인권선언 60주년을 맞이하여 유엔총회는 사회권규약선택의정서를 채택하였다. 이 선택의정서의 채택은 인권사에서 큰 족적을 남길 만한 사건으로 이야기되고 있다. 사회권은 그동안 자유권과 함께 인권의 양대 축으로 인정되어 왔고, 이 둘의 관계는 불가분의 관계에 있으며 상호의존적이라고 이해되었지만 실상을 그렇지 않았다. 자유권은 인권조약기구에 의해 개인청원 등의 방법으로 조약 위반 여부를 심사할 수 있음에 반해 사회권은 그러한 장치를 보장 받지 못하였다. 사회권규약선택의정서는 이런 상황에서 개인청원제도와 국가 간 진정제도를 도입하였고, 규약위원회에 의한 직권조사제도까지 도입하였다. 따라서 이 선택의정서가 발효되면 각국의 사회권에 관한 대응자세는 지금과는 사뭇 달라질 가능성이 크다. 우리나라의 경우 그동안 헌법재판소 등에서 헌법상의 사회권과 관련된 사건을 판단한 바 있지만, 사회권을 국가정책목표 정도로 이해하는 경향 때문에 사회권의 사법적 심사는 매우 소극적이었다. 이런 상황에서 사회권선택의정서의 채택은 향후 우리 사법기관에서의 사회권 관련 판단에도 큰 영향을 끼칠 가능성이 크다. 이에 필자는 이 글을 통해 (1) 사회권규약선택의정서의 채택 배경 (2) 사회권규약선택의정서의 구체적 내용과 그 주요 쟁점, (3) 사회권규약선택의정서 채택의 의미와 향후 전망 등에 대해서 논해 보았다. On December 10th, 2008, on the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, the United Nations adopted the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR). The adoption of the Optional Protocol represents an historic advance for human rights. Forty-two years after a similar mechanism was adopted for civil and political rights, those who suffer from violations of their economic, social and cultural rights are finally given equal status in the UN human rights system. Their right to an effective remedy is recognized. The Optional Protocol is important because it provides victims of economic, social and cultural rights violations who are not able to get an effective remedy in their domestic legal system with an avenue to get redress. It corrects the longstanding imbalance in the protection of human rights which marginalised economic, social and cultural rights. Having an international complaint mechanism will also help develop the content of ESC rights and related States’ obligations, as well as give guidance to national courts and human rights institutions. Considering the above importance, the author will endeavor to analyze the historical background of the Protocol, its main provisions, its historical meanings and limitations in this article.

변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안

박찬운 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.453

수사과정에서 피의자가 인권침해를 받지 않고 위법·부당한 신문으로부터 자신의 권리를 지키기 위한 가장 좋은 방법은 변호인의 적극적 조력을 받는 것이다. 즉, 피의자의 변호인이 신문 시 피의자와 동석하여 수시로 조언할 수 있다면, 소극적으로는 피의자에 대한 고문 등 강압수사 등을 막을 수있고, 적극적으로는 피의사실에 대한 적절한 변소를 통해 실체적 진실 파악에 도움이 될 것이다. 우리수사실무에서는 이 권리(변호인참여권)를 법률상 규정되지 않았다는 이유로 오랫동안 인정하지 않았지만, 대법원과 헌법재판소는 판례를 통해 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)로부터직접 인정하였다. 또한 유엔자유권규약위원회는 2006년 한국 정부보고서 심의에서 수사단계(특히 심문과정)에서 변호인의 조력을 받을 권리가 거부될 수 있다는 점에 대해 우려를 표명한 바 있다. 이런 상황 변화에 따라 변호인참여권은 2007년 형사소송법에 명문으로 규정되었다. 변호인참여권이 형소법에 규정된 지 8년이 지났음에도 수사현실에서 이 권리가 행사되는 것은 극히예외적이다. 이런 현상이 발생하는 것은 변호인참여절차를 보장한 법률의 불완전함이 일차적인 이유이다. 대한변협은 최근 전국 회원을 상대로 변호인참여 실태를 조사하여 이 제도에 어떤 문제가 있는 지를 면밀히 검토하였다. 이 글의 목적은 이러한 조사결과를 토대로 현재의 변호인참여제도가 갖고 있는문제점을 분석하고 그 대안을 제시하는 데 있다. 대안의 핵심은 신문과정에서 변호인이 보다 적극적인역할을 할 수 있도록 개선되지 않으면 안 된다는 것이다. 변호인은 보다 자유스럽게 피의자에게 조언할 수 있어야 하고, 필요한 경우, 언제든지 피의자의 이익을 위해 의견을 개진할 수 있어야 한다. 정당한 사유가 있는 경우 변호인 참여는 배제될 수 있지만 그것은 극히 예외적인 상황에서 매우 제한적으로 행사되지 않으면 안 될 것이다. 논문 말미에는 이런 주장을 반영한 형소법 개정안을 제시하였다. The best way to protect a suspect’s human rights from illegal interrogation of investigative agencies is to guarantee right to legal counsel. If consultation with a legal counsel is permitted during interrogation, it will not only prevent him from illegal and abusive interrogation such as torture, but also help to find substantial truth. Right to consultation with counsel during interrogation had been denied for long time because it was not prescribed in the Criminal Procedure Act. It was later recognized, however, as a right directly derived from the right to legal counsel provided in Article 12 (4) of the Constitution by the Supreme Court as well as by the Constitutional Court. Furthermore, the UN Human Rights Committee in 2006 expressed that it was concerned by the interference with consultation with counsel during investigative procedures, particularly during interrogation, at the consideration of the Third State Party Reports submitted by the Republic of Korea. Eventually, the right to counsel was specified in the Criminal Procedure Act in 2007 under these circumstances. Eight years has passed since this right was enacted, nevertheless, the right to counsel has been rarely exercised in practice. This problem primarily results from imperfection of the Criminal Procedure Act that directly provides for the right. In this regard, the Korea Bar Association has recently conducted a survey on the right to legal counsel, mainly on legal counsel’s presence and consultation with counsel during interrogation. The purposes of this paper are to examine realities and problems of legal counsel’s presence and consultation during interrogation and to provide new alternatives for its improvement. The core of the alternatives is that a suspect shall be entitled to free and active consultation with counsel during interrogation. A counsel should be allowed to provide opinion for the suspect, and if it is deemed necessary, to freely state opinion to investigators for his client’s interests during interrogation. Counsel’s presence may not be allowed for reasonable reasons, but should be limited to exceptional circumstances. Reflecting these arguments, this paper suggests and provides for the amendments to the Criminal Procedure Act as the conclusion.