최신판례분석 : 지방자치단체(地方自治團體)에 대한 감독수단(監督手段)으로서 직권취소(職權取消)의 대상(對象) 및 위법성(違法性) 판단기준(判斷基準) - 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결 -

정남철1 ( Nam-chul Chung ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.4

지방자치법 제169조 제1항의 해석에 의할 경우 시정명령 또는 직권취소의 대상은 `명령` 또는 `처분`이다. 대상판결에서 문제된 채용공고 그 자체만으로는 이러한 `명령` 또는 `처분`에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 대법원은 명확한 논거를 제시하지 않고 지방자치법 제169조 제1항의 `처분` 개념을 행정소송법상 행정처분 개념보다 넓게 해석하는 오류를 범하고 있다. 이 사안에서 채용공고가 인사위원회의 의결을 통해 이루어졌다는 점에서 그 의결을 `처분`으로 판단하는 것이 해석상 바람직하다. 지방의원의 유급보좌관제 도입은 오랫동안 논란이 되었던 사안이다. 대상판결은 서울특별시의회 의원에 대해 유급보좌인력을 둘 수 있는 법적 근거가 논란이 되었다. 이 판결에서 대법원은 해당 채용공고가 지방자치법 제169조 제1항에 근거한 감독청의 직권취소 대상이 되는지를 판단하면서, 여기에 규정된 `처분`의 개념을 행정소송법상 처분개념과 구별하고 있다. 즉 채용공고를 항고소송의 대상인 처분으로 볼 수 없어 지방자치법 제169조 제1항에 규정된 `처분`의 개념을 확대해서 해석한 것이다. 그러한 이러한 해석은 근거가 충분하지 않으며, 지방자치법 제169조 제1항과 행정쟁송법상 처분 개념을 달리 해석할 아무런 이유가 없다. 지방의원의 유급보좌관제에 대해서는 견해대립이 있다. 지방의원의 전문성 제고를 위해 긍정적으로 평가하는 견해도 있으나, 지방의원의 비전문성을 확대하는 결과를 가져오고 재정적 부담을 줄 수 있다는 비판적 견해도 있다. 대상판결에서 적절히 지적하고 있는 바와 같이 지방의원의 유급보좌관제에 관한 법적 근거는 찾기 어렵다. 이에 대한 가장 바람직한 해법은 법률에서 이에 관한 근거 규정을 마련하는 것이고, 또한 그 위임을 통해 조례로 정하는 것이 정도(正道)이다. In the interpretation of Article 169, Paragraph 1 of the Local Autonomy Law of Korea, the object of correction order or cancellation is `order` or `adjudication`. It is difficult to say that the recruitment bulletin of the local government itself, which is the subject of the judgment, is equivalent to this `order` or `adjudication`. In addition, the Supreme Court of Korea does not present a clear argument and makes the mistake of broadly interpreting the concept of "adjudication" in Article 169, Paragraph 1 of the Local Autonomy Law, on the "administrative adjudication" concept under the Administrative Procedure Act. It is desirable to interpret this as "adjudication" because it was done through the resolution of the personnel committee. The introduction of a paid assistant to a local councilor has long been controversial. The court ruled that the legitimate grounds for appointing a resident assistant to a member of the Seoul Metropolitan Assembly were controversial. In this judgment, the Supreme Court distinguishes the concept of "adjudication" defined here from the concept of adjudication in the administrative litigation law, judging whether the job announce- ment is subject to the cancellation by the Authority under Article 169, Paragraph 1 of the Local Autonomy Act. In other words, the employment announcement cannot be regarded as a adjudication to be sued for an appeal, so the concept of `adjudication` prescribed in Article 169, Paragraph 1 of the Local Autonomy Act is enlarged and interpreted. Such interpretation is not sufficient and there is no reason to interpret the concept of disposition in Article 169 (1) of the Local Autonomy Act differently from the concept of adjudication in the Administrative Litigation Act. There is a lot of controversy about whether paid assistants for local councilors are allowed. There is also a critical opinion that the opinions of the local councilors can be positively evaluated to improve the professionalism of the local councilors, but it may result in the expansion of the non-professionalism of the local councilors and the financial burden. As pointed out in the ruling, it is difficult to find legal grounds for the provision of paid assistants for local councilors. The most desirable solution to this is to establish a provision on the basis of the law, and it is also desirable to which the ordinance is set by the mandate.

計劃變更請求權의 法的 問題

鄭南哲(Chung, Nam Chul) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.48 No.-

계획변경청구권이 인정되는지 여부가 학설 및 판례상 다투어지고 있다. 지금까지 지배적 견해는 부정적이었다. 계획행정청에는 광범위한 형성의 자유(계획재량)가 보장되어 있기 때문에 계획행정청에 대해 계획변경청구권을 주장할 수는 없다. 판례도 원칙적으로 계획변경청구권을 부인하였으나, 최근 예외를 허용하고 있다. 그 밖에 일부학살도 원고의 계획변경신청권을 보장할 수 있다고 보고 있다. 판례에 의하면, 거부처분은 원고의 법규상 또는 조리상의 신청권을 요건으로 하고 있다. 이러한 대법원판례에 대하여 신청권은 취소소송의 허용성(대상적격)의 문제가 아니라, 본인판단에서 결정될 수 있다는 비판이 제기되고 있다. 필자는 계획변경청구권이 인정될 수 없다고 본다. 전형적인 삼각관계에서 소유자의 사익에 비해 공익이 우월하고나 인근주민의 이익이 중요할 수 있다. 계획변경청구권의 인정은 계획행정청의 독자적인 판단권을 침해할 수 있다. 나아가 계획변경청구권에 상응하는 계획보장청구권이 인정되어야 한다. 다수설은 이를 부인하고 있으며 단지 손실보상청구권이 인정될 뿐이다. 사견으로는 도시계획결정 그 자체에 대해 취소소송을 제기해야 한다. In der koreanischen Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der sog. Anspruch auf Planänderung anerkannt wird. Die herrschende Meinung hat bisher es abgelehnt. Da dem Planbehörde die umfassende planerische Gestaltungsfreiheit, also Planungsermessen zusteht, kann Kläger kein Anspruch auf Planänderung gegenüber Planbehörde behaupten. Zwar hat die koreanische Judikatur grundsätzlich den Anspuch auf Planänderung verneint, hat sie in jüngster Zeit einige Ausnahmefälle zugelassen. Des weiteren ist auch teilweise in der Literatur, dass die Antragsbefugnis der Planänderung der Kläger garantiert werden kann. Nach der Rechtsprechung setzt der Versagungsbescheid immer die Antragsbefugnis der Kläger voraus. Diese Rechtsprechung der Spreme Court of Korea stöβt oft auf die heftige Kritik, dass die Antragsbefugnis der KLäger nicht in der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage sondern nur in der Begründetheit entschieden werden kann. Der Planänderungsanspruch kann meines Erachtens nicht anerkannt werden. Im typischen Dreiecksverhältnis ist die öffentliche Belange gegenüber Eigentümer vorrangig, und auch die Belange der Nachbarn ist wesentlich. Die Anerkennung des Planänderungsanspruchs kann eigenständige Entscheidung der Planbehörde verletzen. Darüber hinaus muss der sog. Plangewährleistungsanspruch dem Planänderungsanspruch entsprechend anerkannt werden, aber es wird nach h. m. verneint. In Bezug auf den Plangewährleistungsanspruch wird gegebenenfalls nus der Anspruch auf Enschädigung berücksichtigt. Aus meiner Sicht muss man Anfechtungsklage gegen die Planungsentscheidung selbst erheben.

과태료의 부과 및 징수 절차에 대한 개선방안 - 특히 「질서위반행위규제법」의 문제점을 중심으로 -

鄭南哲 ( Nam-chul Chung ) 법조협회 2021 法曹 Vol. No.

과태료의 부과 및 징수 절차는 지나치게 형사소송절차 중심으로 구성되어 있으며, 과태료 부과처분에 대해 행정처분을 인정하고 있지 않다. 그러나 일본에서는 지방자치단체의 장이 부과하는 과태료에 대해 행정처분의 성질을 인정하고 있다. 질서위반행위규제법의 제정에 큰 영향을 준 독일의 입법례에서도 과태료 부과 결정을 행정처분으로 보고 있다. 오스트리아의 입법례와 같이 행정질서벌을 일반행정절차법에서 규율하는 경우도 있다. 과태료는 경미한 법질서 위반에 대한 제재이므로 검찰이 과태료 재판에 참여하는 것은 국민에게 심리적 부담을 줄 수 있다. 과태료 결정에 불복하는 때에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 또한 질서위반행위규제법에는 질서위반행위를 단속하는 공무원이 신분확인이나 자료조사 등을 신속히 집행할 수 있는 절차규정을 마련해야 한다. 이러한 절차에도 비례의 원칙이 준수되어야 하며, 기본권이나 인권이 침해되지 않도록 주의해야 한다. 과태료 재판의 집행은 대체로 민사집행법에 따르거나 국세 또는 지방세 체납처분의 방식으로 하고 있다. 그러나 어떠한 절차에 따라야 하는지가 명확하지 않으며, 과태료를 납부하지 아니 할 경우 강제징수의 실효성이 떨어지고 있다. 국세 또는 지방세 체납처분의 절차를 따를 때에는 과태료 부과결정에 대하여 행정처분의 성질을 인정하는 것이 바람직하다. 나아가 과태료의 징수율을 높이기 위해서는 압류, 고액·상습 체납자에 대한 명단공표에 관한 규정을 도입할 필요가 있다. 스위스의 입법례에서는 압류된 물건이나 재산적 가치가 있는 것을 과태료 납부를 위해 몰수된 것으로 보고 있다. 징수절차의 실효성을 확보하기 위해 이러한 입법례도 참고할 가치가 있다. The procedures for imposition and collection of fines are too focused on criminal procedure, and administrative act is not recognized for the imposition of fines in Korea. In Japan, however, the nature of administrative act is recognized for fines imposed by the heads of local governments. In German legislation, which had a great influence on the enactment of the Act on the Regulation of Violation of Public Order, the decision to impose a fine is regarded as an administrative act. In some cases, as in Austrian legislation, administrative order punishment is governed by the General Administrative Procedure Act. Since fines are sanctions for minor violations of the law and order, participation of the prosecutors in the fines trial can put a psychological burden on the public. When dissatisfied with the decision of the fine, it is necessary to actively consider ways to request an administrative tribunal or file an administrative lawsuit. In addition, the Act on the Regulation of Violations of Public Order should provide provisions for procedures that allow public officials who crack down on violations of public order to promptly execute identification or data investigations. In these procedures, the principle of proportionality should be observed, and care should be taken not to infringe on basic rights or human rights. The execution of the fine for negligence trial is generally carried out in accordance with the Civil Execution Act or by compulsory collection procedure of national or local taxes. However, it is not clear what procedure should be followed, and the effectiveness of compulsory collection is deteriorating when fines are not paid. When following the procedure for compulsory collection of national or local taxes, it is desirable to recognize the nature of administrative act for the decision to impose fines for negligence. Furthermore, in order to increase the collection rate of fines, it is necessary to introduce a regulation on the seize, the public announcement of the list of high-income and frequent arrears. In Swiss legislation, seized goods or property of value are considered confiscated to pay administrative fines. It is also worth referring to these legislative examples to ensure the effectiveness of the collection process.

헌법재판소의 공유수면 해상경계 확정에 따른 어업면허처분의 법적 효력

정남철(Chung, Nam-Chul) 한국지방자치법학회 2021 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.21 No.3

지방자치의 활성화와 자치권의 강화로 인해 지방자치단체의 경계구역에 관한 분쟁이 증가하고 있다. 특히 해상경계의 확정과 관련된 권한쟁의심판에서 헌법재판소의 결정으로 권한이 없게 된 지방자치단체로부터 발급받은 종전의 어업면허의 효력이 문제이다. 이러한 어업면허처분이 유효한지, 아니면 헌법재판소의 기속력에 따라 당연무효로 보아야 하는지가 다투어지고 있다. 권한쟁의심판에서 헌법재판소가 자치권 침해를 이유로 어업면허처분을 직접 취소하거나 그 무효를 확인하지 않으면 경계확정에 관한 헌법재판소 결정의 기속력은 그 어업면허처분에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 기존의 어업면허처분은 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지 여전히 유효하다. 기존의 어업면허처분이 권한이 없게 된 기관에 의해 발급된 것이라고 하더라도 이를 무효로 보기는 어렵다. 어업면허처분을 받은 어민들은 관할권의 소재를 정확히 판단하기가 쉽지 않고, 권한쟁의심판을 통한 헌법재판소의 결정이 있기 전까지는 발급받은 처분을 신뢰하고 양식업을 운영할 수밖에 없다. 관할권이 있다고 판단한 지방자치단체(행정청)가 발급한 어업면허처분은 권한쟁의심판 결정으로 해당 지방자치단체가 관할권을 상실하게 되었으므로 중대한 하자에 해당할지는 모르지만 이를 명백한 하자라고 보기는 어렵다. 이러한 경우에 관할권이 인정된 지방자치단체가 새로이 중복된 어업면허를 발급할 경우에 어업분쟁이 발생할 수 있으므로 신규로 어업면허처분을 발급하는 것은 신중해야 한다. 헌법재판소의 결정에 따라 관할권이 인정된 지방자치단체가 관계 법령에 따른 기본조사를 충실히 하지 아니하고 개발계획을 하거나 이를 근거로 동일한 어업면허구역 내에 중복된 어업면허를 자의적으로 발급하면 해당 처분은 절차상 하자나 재량권의 일탈･남용으로 위법할 수 있다. 해상경계의 확정에 따른 결정으로 어민들의 어업면허처분은 매우 불확실한 상태에 놓일 수 있다. 공유수면의 해상경계와 그 관할구역은 헌법재판소의 권한쟁의심판 결정으로 확정된다. 해상경계의 관할구역에 대한 헌법재판소의 확인 결정으로 해당 지방자치단체는 사실상 새로이 그 지역의 관할권을 가지게 된다. 기존의 어업면허를 받은 어민들에게 이러한 상황은 사실상 지방자치단체의 구역변경에 해당한다. 해상경계의 확정에 의하여 기존의 어업면허를 모두 무효로 보는 것은 어민들의 재산권이나 영업의 자유을 중대하게 침해할 수 있으며, 기존의 어업면허에 대한 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 이와 관련하여 지방자치법에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 지방자치법 제5조 제3항에 해상경계의 확정에 따라 그 지역을 새로이 관할하게 된 지방자치단체가 종전의 어업면허처분에 관한 사무와 재산을 승계하도록 하는 규정을 신설할 필요가 있다. Disputes over boundary areas of local governments are increasing due to the revitalization of local autonomy and the strengthening of autonomy. In particular, the effect of the previous fishing license issued by the local government, which has lost its authority due to the decision of the Constitutional Court in the dispute over authority related to the determination of maritime boundaries, is a big problem. There is a debate over whether such a fishing license is valid or whether it should be regarded as invalid depending on the binding force of the Constitutional Court. If the Constitutional Court revokes the fishing license on the ground of infringement of autonomy or fails to confirm its invalidity, the binding force of the decision of the Constitutional Court shall not affect the fishing license. Therefore, the existing fishing license remains in effect until it is revoked by the competent authority. Even if the previous fishing license was issued by an unauthorized local government, it is wrong to view it as invalid. It is not easy for fishermen who have received a fishing license to accurately determine the whereabouts of their jurisdiction, and they have no choice but to trust the disposition issued and operate aquaculture until the Constitutional Court decides through adjudication of competence dispute. The fishing license issued by a local government (administrative agency) that has been judged to have jurisdiction may be a serious defect because the local government loses its jurisdiction due to a decision on a dispute over authority by the Constitutional Court, but it is unjust to see it as an obvious defect. In such a case, if a local government with recognized jurisdiction issues a new duplicate fishing license, a fishing dispute will inevitably arise. A cautious approach is required when issuing a new fishing license. If a local government recognized by the Constitutional Court does not faithfully conduct a basic investigation under the relevant statutes or arbitrarily issues duplicate fishing licenses within the same fishing license area based on this, the relevant license may be illegal. Decisions based on the determination of maritime boundaries can put fishermen in a very uncertain situation of their fishing licenses. Maritime boundaries of public waters and their jurisdictions are determined by the decision of the Constitutional Court on the competence dispute. With the decision of the Constitutional Court to confirm the jurisdiction of the maritime boundary, the relevant local government is effectively given new jurisdiction over that area. For the fishermen who have received the existing fishing license, this situation is in effect a change of area of the local government. Recognizing that all existing fishing licenses are invalid due to the determination of maritime boundaries can seriously infringe the property rights or freedom of business of fishermen, and violate the principle of trust protection for the existing fishing licenses. In this regard, there are no provisions in the Local Autonomy Act. In order to solve this problem, it is necessary to establish a new provision in Article 5 (3) of the Local Autonomy Act. The local government which takes over the area newly in accordance with the determination of the maritime boundary shall succeed to the affairs and property related to the previous fishing license.

獨逸의 行政立法 統制

Nam-Chul Chung(鄭南哲) 유럽헌법학회 2009 유럽헌법연구 Vol.5 No.-

독일에서는 2000. 7. 26. 행정입법에 대한 행정부의 절차적 통제수단으로 연방행정각부공통사무규정이 제정되었다. 위 사무규정은 행정절차의 간소화와 행정의 현대화를 지향하고 있다. 여기에는 연방참의원의 법규명령에 관한 발의권을 규정하고 있다. 행정내부의 규범통제수단으로 행정의 심사권 및 적용배제권이 고려될 수 있다. 이 경우에 부수적 적용배제권이 문제된다. 위헌이 명백한 경우에 그 위헌의 의심이 있는 법규범의 적용을 적용하지 않을 수 있다(제한적 적용배제권). 우리나라와 달리 독일에서는 추상적 규범통제가 보장된다. 독일 행정법원법 제47조 제1항에는 독일건설법전에 규정된 도시계획조례 내지 법규명령(건설법전 제246조 제2항) 및 기타 주법이 행정법원법 제47조 제2항의 추상적 규범통제절차의 심사대상이 된다. 그러나 그 심사대상은 매우 제한적이다. 그 밖에 규범제정요구소송이 허용되며, 그 소송형식에 대해서는 학설상 다툼이 있다. 하지만 독일 기본법 제93조 제1항 제2호 및 연방헌법재판소법 제13조 제6호에 의한 주위적 규범통제는 의미 있다. 이러한 주위적 규범통제의 신청권자는 연방정부, 주정부 및 연방의회 의원의 1/3이며, 그 심사대상은 연방 및 주법이다. 독일 기본법 제93조 제1항 제2호에서 말하는 “법”에는 법규명령이나 조례가 속하나, 연방헌법재판소의 판례에 의하면 행정규칙은 규범통제의 심사대상이 되지 않는다. 행정입법은 헌법 제93조 제1항 제4a호에 의한 헌법소원의 대상이 되며, 이 경우에 물론 보충성의 원칙이 적용된다. 그 밖에 부수적 규범통제가 허용된다. 독일에서는 법규명령에 대한 의회의 통제유보제도가 있다. 특정한 연방의 법규명령은 연방참의원의 동의를 필요로 한다(독일기본법 제80조 제2항). 최근 소위 “협력적 법제정행위”가 강조된다. 이 경우에 연방의회의 협의 및 동의절차는 중요한 역할을 한다. 독일연방헌법재판소는 연방의회의 동의권 유보를 집행부에 대한 법제정행위의 전면적 위임에 비해 최소한의 것으로 보았다. In der Bundesrepublik Deutschland ist 26. 7. 2000 als verfahrensrechtliche Kontrolle der Verwaltung gegen exekutive Rechtssetzung also „Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien“ (GGO) vorgesehen. Die GGO ist auf Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens und Modernisierung der Verwaltung etc. gerichtet. Sie umfasst Verordnungsinitiativrecht der Bundesrats. Als verwaltungsinterne Normenkontrolle kommen Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung in Betracht. Dabei geht es um Inzident-Verwerfungskompetenz. Ist die Verfassungswidrigkeit offensichtlich, dürfen die bezweifelten Rechtsnormen nicht angewendet werden (beschränkte Verwerfungskompetenz). Ander als in Korea wird in Deutschland abstrakte Normenkontrolle gewährleistet. In § 47 Abs. 1 VwGO sieht Satzungen nach dem BauGB bzw. Rechtsverordnungen nach § 246 Abs. 2 BauGB und sonstige Landesrecht als Prüfungsgegenstände abstrakter Normenkontrolle durch Oberverwaltungsgerichte vor. Die Prüfungsgegenstände des Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 1 VwGO sind jedoch sehr beschränkt. Des Weiteren ist Normerlaßklage zulässig wenn auch die Klageart in der Literatur umstritten ist. Die prinzipale Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG und § 13 Nr. 6 BVerfGG ist sinnvoll. Antragsberechtigt sind Bundesregierung, Landesregierung und ein Drittel der Mitglieder des Bundestages. Die Prüfungsgegenstand dieses Normenkontrollverfahrens kann Bundes- und Landesrecht sein. Zwar sind Rechtsverordnungen und Satzungen das „Recht“ im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, aber Verwaltungsvorschriften sind nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein Prüfungsgegenstand abstrakter Normenkontrolle. Exekutive Rechtsnormen können Gegenstand der Verwaltungsbeschwerde nach Art. 93 Abs 1 Nr. 4a GG sein. Dabei gilt allerdings das Subsidiaritätsprinzip. Darüberhinaus ist die Inzidente Normenkontrolle zulässig. In Deutschland besteht parlamentarischer Kontrollvorbehalt gegen Rechtsverordnungen. Die Rechtsverordnungen der Bundesregierung oder eines Bundesminiters unter bestimmten Voraussetzungen bedürfen der Zustimmung des Bundesrates (Art. 80 Abs. 2 GG). Zur Zeit wird sog. „kooperative Rechtsetzung“ betont. Dabei spielt Mitwirkung und Zustimmung des Bundestages eine wichtige Rolle. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist der Zustimmungsvorbehalt der Bundestage „im Vergleich zur vollen Delegation der Rechtssetzung auf die Exekutive“ als ein Minus verstanden.

環境政策과 公共葛藤解決에 관한 法的 考察

鄭南哲(Chung Nam-Chul) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.1

本稿는 정부의 環境政策과 관련된 公共葛藤의 해결을 합리적으로 다루는 데 초점을 맞추고 있다. 대부분의 환경분쟁의 법적 쟁점은 法益衝突의 문제이다. 그러나 이러한 공공갈등의 문제를 단지 사법적 통제수단만으로 해결하는 것은 쉽지 않다. 특히 환경법에 있어서 기념비적 사건인 새만금판결은 이러한 사법적 통제의 한계를 분명히 보여주고 있다. 정부는 실제 대부분의 공공갈등의 문제를 일방주도적인 정책결정에 의해 해결하였고, 분쟁해결에 공중의 참여는 대단히 미흡하였다. 최근 유럽이나 미국 등 歐美國家에서는 “節次를 통한 正當化”가 매우 중시되고 있다. 예컨대 행정절차에 있어서 독일의 計劃確定節次(Planfeststellung)와 같은 제도적 장치를 마련하는 것이 매우 절실하다. 최근 공공갈등의 해결에 있어서 소위 代替的 紛爭解決手段(ADR)이 소송 대신 활성화되고 실무에 적용되는 것이 추세이다. 대체적 분쟁해결수단은 행정상의 분쟁을 효율적이고 신속하게 해결하는 데 많은 도움을 줄 수 있다. 예컨대 1990년에 제정된 미국의 행정분쟁해결법(Administrative Dispute Resolution Act of 1990)은 조정, 화해 및 중재 등 대체적 분쟁해결수단을 포함하고 있다. 공공갈등해결의 가장 중요한 목적은 “지속가능한 개발”일 것이다. 지속가능한 개발이 환경법에 있어서 하나의 법원칙 내지 법원리가 되는지 여부는 학설상 논란이 되고 있으나, 오늘날 공공갈등의 해결에 있어서 중요한 지침이 되는 것은 분명하다. 대법원은 새만금사건에서 관련된 公ㆍ私 諸 利益의 衡量, 특히 比較便益分析(CBA: Cost-Benefit-Analysis)에 대한 사법적 판단을 회피하였다. 비록 비용편익분석이 미국에서 매우 보편적으로 사용되고 있지만, 이를 신뢰하기 위해서는 오랜 실증적 경험이 요구된다. 결론적으로 환경분쟁을 해결함에 있어서 開發利益과 環境保全利益의 最適化 내지 조화는 지속적으로 추구되어야 한다. 더불어 공공갈등의 합리적 해결을 위해 행정절차법에 計劃確定節次를 도입할 것을 提言하고, 행정절차나 행정과정의 ‘協商’ 내지 ‘協議’의 중요성을 강조하고 싶다. This article focuses on the public conflict resolution in connection with environmental policy by government. Legal issue in most environmental disputes is conflict of interests. But It is not easy to solve it only through the judicial review. Especially Saemangeum Case, which may be a monument in korean environmental law history, has proved it clearly. The korean government has actually pursued to solve most of public conflicts through one-sided policy execution. There were no public participation. Recently in Europe and USA justification through procedure is of great account. So it is necessary to establish institutional instruments in administrative procedure (e.g. Planfeststellung in Germany). In addition, so-called Alternative Dispute Resolution (ADR) instead of a lawsuit must be activated and worked in practice. It helps to settle administrative dispute effectively and quickly. For example the Administrative Dispute Resolution Act in USA includes mediation, conciliation and arbitration etc. The most important goal of public conflict resolution shall be sustainable development. Whether the sustainable development is a legal principle in Environmental Law or not, is debated. However it will be a guideline to resolve the public conflict today. The Supreme Court of Korea in Saemangeum Case has skirted around the judgement about balancing, especially Cost-Benefit-Analysis (CBA). Even if the CBA may be used in USA universally, we need an reliable actual proof and sufficient experience. In conclusion it would be said that optimization or harmonization between development and environment Protection in settling the environment disputes should be pursued consistently. And I would suggest that planning process just like Planfeststellung should be introduced to the Korean Administrative Procedure Act (KAPA). Furthermore I put emphasis on the importance of negotiation in administrative procedure or administrative process.

世界化와 블록화에 있어서 環境保全을 위한 法的 對應

鄭南哲(Chung Nam-Chul) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.36 No.4

세계화와 블록화로 특징되는 국제적 경제통합현상은 국제환경규제를 점차 강화시키고 있다. 한·미 FTA는 물론이고 최근 진행되고 있는 EU와의 FTA협상에서도 환경규제는 미국의 경우보다 더욱 강화될 수도 있다. 기업활동의 보장을 통한 국가경쟁력의 강화와 환경보전의 문제는 서로 相衝될 우려가 높다. 자유경쟁의 보장과 정부의 규제완화정책은 국가경쟁력의 제고에는 도움이 되나, 환경보전에는 치명적일 수 있다. 반면, 극단적인 환경보전의 강조는 국가경쟁력에 걸림돌이 될 수 있다. 이와 같은 냉엄한 국제현실에서 경제와 환경의 상생을 위한 대안을 모색할 필요가 있으며, 환경규제의 패러다임도 변화되어야 한다. 이와 관련하여 전통적인 수단인 명령지시적 규제수단의 한계를 극복하고, 시장유인적·기업자율적인 규제수단을 활성화시킬 필요가 있다. 특히 한·미 FTA 협정문에는 환경거버넌스(environmental governance) 내지 협동의 원칙이 투영되어 있음은 물론, 환경성과를 위한 자발적 지침·자발적 환경감시 및 보고 등 시장유인적 규제수단이 다수 포함되어 있다. 따라서 시장유인적 규제수단에 대한 현황 및 문제점 그리고 개선방안 등을 고찰할 필요가 있다.  대표적인 시장유인적 규제수단인 환경부담금이나 과징금제도가 증가하고 있으나, 자칫 명령적 규제수단을 금전벌로 대체하는 愚를 범할 수 있으니 주의해야 한다. 또한 환경친화기업지정제도를 대기업 중심이 아닌 중소기업에도 확대시키기 위해서는 평가기준을 다소 완화시켜 중소기업에게는 차별적 기준을 적용하고 단계적으로 평가기준을 높이는 방안도 제안할 만하다. 또한 환경오염원인자에 대한 제재 위주의 행정보다는 적극적이고 자발적인 기금조성을 할 수 있는 방안을 검토할 필요가 있다. 특히 환경정보는 기업의 자율적인 규제수단인 동시에, 행정의 통제와 집행결함의 문제를 해결하는 데 많은 도움을 줄 수 있다. 따라서 환경정보를 성실히 제공하는 기업에 대한 지원방안도 검토해 볼 필요가 있다. 요컨대 지속가능성의 원칙을 구체적으로 실천하기 위해서는 경제와 환경의 조화를 꾀할 수 있는 제도적 방안을 더욱 개발해야 하며, 이를 위해서는 경제주체에게 환경보전을 위한 실질적인 동기부여를 할 수 있어야 한다. 보다 중요한 것은 환경거버넌스 내지 협동의 원칙에서 시사하는 바와 같이, 정부와 시민 그리고 경제주체 사이의 환경보전을 위한 자발적인 의지와 노력이 전제되어야 한다. Nowadays environmental regulation in developing nation under Globalization and Blocs has challenged to become more strictly. But the strict environmental regulation can weaken its own competitive power. Especially the Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the USA includes the clause of environmental protection. It"s meaning is very significant. Recently the FTA between the Republic of Korea and the European Union (EU) is proceeding. In my opinion environment regulation in this agreement maybe be more rigidly. So the regulation paradigm in field of environmental law have to be changed. Regarding this, so-called the "environmental governance" has emphasized cooperation the government and the business corporations. In this paradigm change should regulation by market incentives be preferred to regulation by directives. It is also based on the principle of cooperation ("Kooperationsprinzip"). The FTA between the Republic of Korea and the USA give weight specially to the partnership involving businesses, local communities, non-governmental organization, governmental agencies, or scientific organization. It does include voluntary environmental monitoring, environmental monitoring and so on. It is very careful that most of charges will be in some cases a kind of monetary penalty. In other parts the korean government tries to lead business organizations and groups to participate in voluntary program and to give them actually market-based incentives. And right of access to environmental information as a tool of voluntary regulation must be guaranteed sufficiently. It helps to control the so-called "environmental enforcement deficit" ("Vollzugsdefizit"). The new korean government has declared consistantly that "deregulation" economic policy would be continued. On the other hand it can make environmental protection policy very difficult. But it is more important to try to harmonize between economy (trade) and environment. And the new government must seek to give diverse financial and administrative support to private industries or business organization, which participate in the public voluntary program and give environmental information faithfully.

기후변화대응을 위한 대기환경 규제수단의 개선방안 : 유럽연합 및 독일의 입법례와의 비교법적 고찰을 겸하여

정남철(Nam-Chul Chung) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.36

팬데믹은 기후변화에 대해서도 경종(警鐘)을 울려주고 있다. 현행법상 대기환경 오염물질에 대한 규제체계는 중첩적이고, 체계적이지 않다. 또한 대기환경의 규제수단도 혼재되어 있고 통일적이지 않다. 환경계획에 관한 도구는 환경정책기본법을 비롯한 개별법에 정비되어 있지만, 환경계획의 도구가 난립하여 법집행의 실효성이 보장되지 않고 있다. 환경계획은 대기환경보전뿐만 아니라 모든 환경행정에 있어서 핵심적인 도구로서의 역할을 하고 있다. 그러나 이러한 환경계획이 공허한 청사진에 불과하고 아무런 구속력이 없다면, 환경규제의 실효성은 확보될 수 없다. 독일의 입법례에서는 대기정화계획과 단기조치계획을 중심으로 실효성 있게 대기환경을 보전하고 있다. 대기환경의 효과적 규제를 위해 계획도구의 통일화와 체계화가 필요하다. 대기환경규제와 관련하여 배출허용총량제를 중심으로 배출허용기준을 위반한 경우에 배출부과금을 부과하는 제도로 설계되어 있다. 이러한 배출부과금은 일종의 특별부담금의 성격을 가지므로, 헌법적 정당성이 확보되어야 한다. 최근에는 환경법령에 배출부과금 외에 ‘초과배출과징금’ 제도를 도입하고 있지만, 경제적 이익의 박탈과는 관련이 없는 금전적 제재수단으로 보인다. 일반 제조업의 배출시설에 대해 변형과징금을 부과하는 것도 적절하지 않다. 전통적인 명령지시적 규제수단 외에 사전배려적 수단이 도입될 필요가 있다. 근래에 환경법령의 잦은 개정과 남설, 법명의 변경 등으로 인해 법령의 해석과 적용에 어려움을 느끼는 경우가 적지 않다. 전문가들도 파악하기 어려운 법령을 일반 국민이 쉽게 이해하기를 기대하는 것은 바람직하지 않다. 이러한 현상은 결국 법치국가적 관점에서 법적 안정성을 해칠 수 있다. 대기환경 오염물질을 효과적으로 규제하기 위해서는 관련 법령의 구조를 체계화하고 그 규제수단도 통일적으로 정비하여야 한다. The pandemic is also ringing an alarm about climate change. Under the current law, the regulatory system for air pollutants in Korea is overlapping and not systematic. In addition, the means for regulating the atmospheric environment are mixed and not unified. Tools related to environmental planning are established in individual laws, including the Framework Act on Environmental Policy, but the effectiveness of law enforcement is not guaranteed due to the scattered tools of environmental planning. Environmental planning plays a key role in not only preserving the air environment, but also in all environmental administration. But if these environmental plans are nothing but empty blueprints and no binding force, the effectiveness of environmental regulations cannot be secured. The German legislative system preserves the effective atmospheric environment, focusing on clean air plans and short-term action plans. For effective regulation of the atmospheric environment, it is necessary to unify and systematize planning tools. In relation to air environment regulations, it is designed as a system that imposes an emission charge in case of violation of the emission allowance standard, focusing on the total emission allowance system. These emissions charges have the nature of a kind of special fee, so constitutional justification must be secured. In recent years, environmental laws have introduced a “excessive emission penalty” in addition to discharge fees, but it seems to be a financial sanction that has nothing to do with the deprivation of economic benefits. It is also not appropriate to impose a modified penalty on emission facilities in general manufacturing industries. In addition to the traditional regulation by directive, it is necessary to introduce precautionary regulation measures. In recent years, the interpretation and application of laws and regulations are difficult due to frequent revisions of environmental laws and regulations, and changes in the names of laws and regulations. It is not desirable to expect the general public to easily understand laws that are difficult for experts to grasp. In the end, this phenomenon can undermine legal stability from the standpoint of the rule of law. In order to effectively regulate pollutants in the air environment, the structure of relevant laws and regulations must be systematized and the means of regulation must be unified.

형사사건의 선결문제에서 수소법원(受訴法院)의 심사범위와 그 한계

정남철(Nam-Chul Chung) 한국행정법학회 2023 행정법학 Vol.24 No.1

형사사건의 선결문제에서 수소법원(형사법원)이 범죄구성요건과 관련된 행정처분의 위법이나 효력을 심사할 수 있는지는 여전히 어려운 문제다. 형사사건에서 수소법원은 선결문제가 된 행정처분의 위법을 제한적으로 심리·판단할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 형사법원은 선결문제가 된 행정처분의 위법이 객관적으로 명백하여 형사소추된 피고인 등을 처벌해서는 아니 될 경우에 그 행정처분의 위법을 인정할 수 있다. 관할 행정청이 법령에서 규정한 중대한 절차적 요건을 명백하게 위반하거나 그 행정처분의 위법에 대한 선례가 확고한 경우 등이 그러하다. 그러나 행정절차법의 위반 여부나 행정처분의 절차상 하자가 해석상 다투어질 때 관할 행정법원이 아닌 형사법원이 그 행정처분의 위법을 적극적으로 심사하는 것은 바람직하지 않다. 또한 형사법원이 선결문제인 행정처분의 실체적 위법성을 심사할 때는 더욱더 신중할 필요가 있다. 재량하자론이나 형량하자론, 행정법의 일반원칙 등을 통해 행정처분의 실체적 위법성을 심사하는 것은 전문법원인 행정법원의 관할 사항이다. 수사절차의 단계에서 검사가 범죄구성요건인 행정처분의 실체적・절차적 위법성을 면밀히 심사할 수는 없다. 헌법재판소가 기소유예처분에 대한 헌법소원심판에서 절차적 하자를 이유로 행정처분을 직접 취소하는 것은 전문법원의 관할권을 침해할 수 있다. 행정처분의 절차적 하자는 헌법소원의 심판대상이 아니며, 그 위법에 관한 판단은 행정법원의 권한에 속한다. 이는 헌법해석의 문제가 아니라 법률해석의 문제이다. In the preliminaries of criminal cases, it is still a difficult question whether the criminal court can examine the illegality or effectiveness of administrative dispositions related to the elements of the crime. In a criminal case, it is reasonable to assume that the court of a lawsuit can examine and judge the violation of the administrative disposition, which has become a matter for a prior decision, in a limited way. If the illegality of the administrative disposition, which became a matter of pre-determined, is objectively clear and it is not necessary to punish the accused, etc. the criminal court may recognize the illegality of the administrative disposition. This is the case when the competent administrative agency clearly violates an essential procedural requirement stipulated by the statute or when the precedent for the illegality of the administrative dispositions is firm. However, when the violation of the Administrative Procedure Act or procedural error in administrative dispositions is disputed in interpretation, it is not desirable for the criminal court, not the administrative court, to actively review the illegality of the administrative disposition. In addition, the criminal court needs to be more careful when examining the substantive illegality of the administrative disposition, which is a preliminary question. It is the jurisdiction of the administrative court as a specialized court to examine the substantive illegality of an administrative disposition through the discretionary or balancing theory, the general principles of administrative law. In an investigation process, the prosecutor cannot closely examine the substantive and procedural illegality of the administrative disposition, which is a component of the crime. The Constitutional Court of Korea directly should not cancel an administrative act on the ground of procedural illegality in the constitutional complaint adjudication on suspension of the indictment. It may violate the jurisdiction of the specialized court. Procedural errors in administrative dispositions are not subject to adjudication in constitutional complaints, and judgments on their violations fall within the competence of the administrative court. This is not a question of constitutional interpretation but statutory interpretation.

새로운 환경책임법제(環境責任法制)의 도입(導入)과被害救濟節次의 문제점(問題點) -특히 「환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률」의 내용과 문제점을 중심으로-

정남철 ( Nam Chul Chung ) 한국환경법학회 2015 環境法 硏究 Vol.37 No.3

환경오염피해에 대한 배상책임과 구제를 실질적으로 보장하기 위해 「환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률」(이하 “환경오염피해구제법”이라 한다)이 제정되었다. 특히 환경오염피해구제법 제6조 제1항의 규정은 위험시설에서 발생한 손해에 대해 시설의 사업자에게 책임을 묻는 ‘위험책임’의 성격을 가진다. 또한 환경오염피해구제법 제9조에서는 인과관계의 추정에 관한 규정을 두고 있고, 피해자는 이러한 환경오염피해 발생의 원인을 제공한 것으로 볼 수 있는 “상당한 개연성”을 입증해야 한다. 이러한 “상당한 개연성”의 개념은 같은 조 제2항에 규정된 기준에 의해 판단될 것이다. 이 경우 여기에 사용된 “상당한 개연성”의 기준이 종래 판례의 이론과 어떤 관계에 있는지가 문제된다. 이 부분에 대해서는 판례의 입장을 지켜볼수밖에 없으나, 독일의 입법례에 비추어 피해자가 입증해야 한다. 이러한 입장은 오히려 종전의 판례이론인 개연성이론보다 엄격할 우려가 있다. 따라서 법원은이 규정을 인과관계의 추정을 판단하는 해석기준으로 유연하게 운영할 필요가 있다. 그 밖에 환경오염피해의 구제절차가 불명확하게 규정되어 있어, 행정소송의 형식과 대상을 판단하기가 쉽지 않다. 구제급여의 지급결정의 권한이 누구에게 있는지, 또한 항고소송의 대상인 원처분과 피고를 누구로 정해야 하는지가 불분명하다. 또한 재심사청구에 대한 재결은 환경오염피해구제정책위원회가 내리는 것으로 보면서도, “환경부”를 당사자로 규정하고 있다. 환경오염피해에 대한 배상책임은 금전지급에 관한 소송이며, 이를 다투는 소송은 당사자소송을 포함하여야 한다. 구제급여에 대한 불복을 다투는 행정소송에 있어서 피고와 소송형식 등을 확정하는 것이 불명확하므로, 향후 개정을 통해 이에 대해 보완을 할 필요가 있다. The “Environmental Damage Liability and Remedy Act” was enacted in Korea in order to ensure Environmental liability for pollution damage and the remedy substantially. Especially Article 6 (1) of the “Environmental Damage Liability and Remedy Act” includes the responsibility of the facilities operators for the damage caused in the risk facilities. It is so-called risk liability. In addition, Article 9 of the Act provides the presumption of causality. The victim should prove the cause of this environmental damage caused that could be found “substantial probability”. This concept of a “substantial probability” is to be determined by reference to the standard as defined in Article 9 (2). In this case, the problem is how the criteria used herein, the concept of the “substantial probability” is related to some of the prior case law and theory. There is no choice but to watch the decisions of the Supreme Court for this part, the victim must prove nonetheless in light of the case of the “Environmental Liability Act” (Umwelthaftungsgesetz) of the Federal Republic of Germany. This position may possibly be more stringent than the previous case law theories of probability theory. Therefore, the Court will need to be operated flexibly interpreted this provision as a criterion for determining the presumption of causality. The remedy procedure of the environmental damage is determined indefinitely, and it is not easy to choose the accurate form and subject of administrative proceedings. Even though the adjudication of the appeal proceedings is determined by the Committee on the Environmental Damage Remedy and Policy, the parties is defined as the “Ministry of Environment”. The Liability for environmental damage lawsuit is almost related to the cash payment so that the so-called “parties litigation” (Parteistreitigkeiten) should be guaranteed. Because in administrative lawsuit arguing the appeal for redress the defendant and the action type is still unclear, there is a need to supplement thereto through a future revision.