민법 제1조와 不文民法의 法源性

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2012 동북아법연구 Vol.6 No.2

업종제한 분양계약과 물권법정주의

황태윤 전북대학교 부설법학연구소 2017 法學硏究 Vol.54 No.-

The case admits the right to demand prohibition of business in the same type of business if the contract is restricted in the contract of sale. However, there is no word on its basis and essence. As a result, the scope of the claim for prohibition of the same type of business given by the restricted sale contract of the type of industry, the possibility of the indication of the business license for the same type business, and various problems about withdrawal remain. As a result, the precedent recognizes a new type of divisional ownership that has a monopoly status on a particular business. The Korean Civil Act restricts the kinds of rights to objects by law-“numerus clausus of property rights”. However, there are no such provisions in the Roman, German, French, American, or British laws. The granting of exclusive monopoly rights to the divisional owner on the basis of the contract of sale shall be in conflict with “numerus clausus of property rights”. It is not possible to create a new type of real estate right only by the mutual recognition of the shared status that was shared at the time of the sale contract. However, case law does not use expressions that are recognized directly but recognizes divisional ownership with sales exclusive rights. As a result, private autonomy overrides “numerus clausus of property rights”. In a similar form, there is a mortgage superficies and virtually owned property that the case admits. All of them give the contractual status virtually the same status as real property by economic or social necessity. The question then arises as to whether the concept of “numerus clausus of property rights” is a legal principle that is being followed. I think it is right to remove Article 185 of the Civil Code, which declares “numerus clausus of property rights”. There are few countries that set the law on “numerus clausus of property rights”, Such a direction is right in terms of comparative law. 대법원ﾠ1997. 12. 26.ﾠ선고ﾠ97다42540ﾠ판결 이후 판례는 일관하여 업종을 제한하여 분양 을 받은 자에게 동종업종 영업금지청구권을 인정하고 있다. 그러나 그 근거와 본질에 대하여 침묵하고 있다. 이로 인하여 업종제한 분양계약에 의하여 부여된 동종업종 금지청구권의 범 위와 동종업종에 대한 영업허가 의사표시의 가능성과 철회에 대한 여러 문제점이 의문으로 남아 있는 실정이다. 현재 판례의 일관된 결론에 따르면 분양계약에 의하여 수분양자가 상가 내 특정점포의 구분소유권을 취득함과 동시에 분양자(분양회사)와의 계약으로 특정 업종을 독점적으로 영위한 권한을 부여받는 경우, 적법한 절차를 거쳐 제정된 관리규약에 의하여 업 종제한을 풀지 않는 이상 특정 업종에 대한 분양계약에서 정한 독점적 지위가 특정 구분소유 자와 그와 임대차계약을 체결한 임차인에게 계속 부여되게 된다. 이러한 특정구분소유권과 결합한 영업독점권은 계약관계가 없는 집합건물 내 동일한 영업을 하고자 하는 제3자에게 주장할 수 있는 것이 되어 하나의 새로운 형태의 물권 유사한 권리가 만들어진 것이라 볼 수 있다. 일반적으로 금지청구권을 행사할 수 있는 근거가 되는 것은 물권에 기한 물권적 청구권이다. 따라서 분양회사와 수분양자 사이의 분양계약에서 정해진 지위에서 금지청구권 을 직접 도출하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 계약상 지위에서 금지청구권이 발생한다는 결론이 만족스럽지 않기 때문에, 대법원은 2012. 11. 29.ﾠ선고ﾠ2011다79258ﾠ판결ﾠ등에서 관 리규약에 의한 영업 독점 지위 부여라는 시각에서도 수분양자의 영업독점지위에 정당성을 부여하고자 한다. 그러나 영업에 관한 독점적 지위를 특정 구분소유자에게 부여하는 것은 소 유권의 본질을 침해하는 것으로 관리규약이 규율할 수 있는 범위를 명백히 넘어서는 것이다. 분양계약상 업종제한 약정은 원칙적으로 분양회사와 수분양자 당사자만을 구속해야 한다. 계약은 당사자 사이에서만 효력이 미치기 때문이다. 수분양자들 사이에 분양계약 당시 공유한 상호간 묵시적 지위 인정의 의사만으로 계약관계가 없는 집합건물 내 제3자에게 직접 절대적 구속력을 미치는 독점적 지위를 창설할 수 없다. 판례가 인정하는 특정 집합상가 내 대세적 효력을 갖는 영업독점권이 부여된 구분소유권 개념은 물권법정주의와 충돌하는 측면이 발생 한다. 집합건물관리단이 구분소유자총회를 개최하여 분양계약의 업종제한을 내용으로 하는 관리규약을 제정하지 않는 이상 전체 구분소유자를 구속하는 결의는 없는 것인데도, 판례는 분양계약 당시의 상호간 묵시적 동의를 근거로 제3자에게 절대적 효력을 가지는 새로운 형태 의 권리를 인정하고 있는 것이다. 이러한 업종을 제한한 당사자 간 분양계약상 합의에 제3자 에게 효력이 미치는 절대적 효과를 부여하는 것은 그 한도에서 사적자치를 물권법정주의에 우선시하는 결과를 만든다. 판례는 경제적 또는 사회적 필요에 의하여 물권법정주의에 반하 는 관습법상 법정지상권, 담보지상권, 사실상 소유권을 직접적 내지 간접적으로 인정하고 있 다. 그렇다면 물권법정주의 개념은 의심없이 지켜지고 있는 법적 원칙이라고 할 수 있는가라 는 의문을 가질만하다. 사회적 또는 경제적 필요에 의해 새로운 형태의 대세적 효력을 가지 는 물권에 유사한 권리를 판례 스스로 창출하고 있다면 ...

재개발·재건축조합 설립절차와 정비사업조합법인의 법적성질에 대한 연구

황태윤 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.19 No.2

The act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents makes it a rule for the parties who have property interest to promote redevelopment·reconstruction business autonomically through preparing the expenses by themselves, the series of permission of association establishment, business enforcement plan·management and disposition plan only exist under the premise of association members' decision making in the general meeting of association members. Also, in case that the failure of redevelopment·reconstruction business is expected, and in case that the ownership on lands and buildings more than a certain number applies dissolution of redevelopment·reconstruction association, mayor·governor should cancel approval of promotion committee or permission of association establishment. Considering this aspect, the fundamental motivational forces of redevelopment·reconstruction association can be said to be in the pursuit of land and building owner's interest. However, precedent of Supreme Court determines that administrative agency makes redevelopment·reconstruction association as a public juridical person, administrative main agent, through association establishment permission, and the administrative main agent which was made at this time establishes and develops business enforcement plan·management and disposition plan. This theoretical composition of the precedent of Supreme Court cannot release the public from the responsibility of failure of redevelopment·reconstruction business. In case when comprehending permission as construction disposition and continuously maintaining the theory of Supreme Court which treats redevelopment·reconstruction association related suit as administrative suit, the advantage cannot be sufficiently utilized that was given while solving the concrete dispute generated from the establishment existing redevelopment· reconstruction and business promotion process through civil suit. The attitude of the precedent of Supreme Court which comprehends redevelopment·reconstruction association as administrative main agent excessively unifies legal relation around redevelopment· reconstruction association, and only makes the treatment method inelastic. The characteristic of establishment permission of redevelopment·reconstruction association should be understood from the viewpoint of the process of making public interest of private interest. When private interest pursuit of individual ownership on lands and buildings is gathered through resolution of resident general meeting and when it gets public interest in a certain part through the establishment behavior, the association of the ownership on lands and buildings will be considered as civilly injuridical person group. Confirmation of articles of association in foundation general meeting is the most important procedure for the redevelopment·reconstruction association to prepare the substance of the division, through this justification of enforcement which redevelopment·reconstruction association exerts can be said to be secured. Articles of the association function as self-government regulations, and resolution of general meeting which confirms this can be comparable to legislative proceedings of assembly. Justification of law cannot but absolutely depend on the justification of the legislative proceedings. In the general meeting, the process that the individual associate members make the regulation on restriction of their property rights, confirmation work of articles of association can be said to be the resolution of joint act. This is the process to collect the whole association members' public interest to private interest of individual ownership on lands and buildings generally, which is the discovery work of public interest and at the same time the formation work of public interest. Association establishment permission of the act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents is to finally confirm the aspect of public interest which redevelopment· reconstruction association has before permission with the substance of division, and to prepare complete legal characteristic under the premise of continuously receiving public legal regulation henceforth. Precedent of Supreme Court and common theory judges association establishment permission as construction rights disposition. This position focuses on restricting individual dispute through civil suite between the ownership on lands and buildings in respect of defect of each association resolution. However, it is basic that the owners of lands and buildings pursue the economic interest of the substance of redevelopment·reconstruction business. When this is not respected but only public purpose is fulfilled, the owners of lands and buildings don't have reason to receive serious restriction on their property rights, also, there is no basis to completely impose necessary expences for association operation on the association members. Also, construction rights disposition theory has the absolute limit to impose all responsibilities on the permission of administrative agency. Permission screening process which actually is performed is a confirmation behavior, merely done mainly with document screening, which does not contain the practical process to make a legal agent by regulating interest relation between ownership on lands and buildings with various interest relationship. Association members' right·duty can be concretized in the individual agreement of ownership on lands and buildings and the resolution of general meeting. Concrete business progress of redevelopment·reconstruction association establishes the association through agreement or resolution of the ownership on lands and buildings according to the procedure determined by the act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents and follows the establishment of business enforcement plan and management and disposition plan. It is an unreasonable theoretical composition, considering the substance of redevelopment· reconstruction business, when determining that a behavior, permission, legally gives the position of administrative main agent in the resolution of each matter, and that administrative main agent establishes business enforcement plan and management and disposition plan as the practical single decision making agent. 도시 및 주거환경정비법은 재산적 이해관계를 가지는 사인들이 스스로 비용을 조달하여 자율적으로 재개발·재건축사업을 추진하는 것을 원칙으로 하고 있고, 조합설립에서부터 사업시행계획·관리처분계획까지에 대한 일련의 인가는 조합원총회에서 의 조합원들의 의사결정을 전제로서만 존재하는 것이다. 또한 재개발·재건축사업의 실패가 예상되는 경우 일정 수 이상의 토지등소유자가 재개발·재건축조합의 해산을 신청하는 경우에는 시장·군수는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다. 이러한 면을 고려할 때 재개발·재건축조합의 근본적 추동력은 토지등소유자의 사익추구에 있다 할 것이다. 그런데 대법원판례는 행정청이 조합설립인가를 통해 재개발·재건축조합을 행정주체인 공법인으로 만들고, 이 때 만들어진 행정주체가 사업시행계획·관리처분계획의 수립하고 진행하는 것으로 보고 있다. 이러한 대법원판례의 이론구성은 재개발·재건축사업의 실패에 대한 책임에서 공공은 결코 자유롭게 만들 수 없다. 인가를 설권적 처분으로 파악하고, 재개발·재건축조합 관련 소송을 행정소송으로 다루는 대법원판례의 이론을 계속 유지할 경우 종래 재개발·재건축조합 설립과 사업추진 과정에서 발생하는 구체적 분쟁을 민사소송을 통해 해결할 때 가졌던 장점을 충분히 살릴 수 없게 된다. 재개발·재건축조합을 행정주체로 파악하는 대법원판례의 태도는 재개발·재건축조합을 둘러싼 법률관계를 과도하게 획일화시키고, 그 처리방법 또한 비탄력적으로 만들 뿐이다. 재개발·재건조합의 설립인가의 성질은 사익의 공익화 과정이라는 관점에서 파악 되어야 한다. 개별 토지등소유자의 사익추구행위가 주민총회 결의를 통해 결집되고 그 설립행위를 통하여 일정 부분 공익성을 가지게 되면 그 토지등소유자들로 이루어진 단체는 민법상 비법인사단으로 볼 것이다. 창립총회에서의 정관의 확정은 재개발·재건축조합이 사단의 실질을 갖추는데 있어 가장 중요한 절차이며, 이를 통해 재개발·재건축조합이 행사하는 강제력의 정당성이 확보된다고 볼 것이다. 조합정관은 자치법규로 기능하며, 이를 확정하는 총회의 결의는 의회의 입법절차에 비견될 수있다. 법의 정당성은 그 입법절차의 정당성에 절대적으로 의존할 수밖에 없는 것이다. 조합원 개인들이 자신들의 재산권 제한에 대한 규율을 스스로 만들어 가는 과정인 창립총회에서 조합정관 확정작업은 합동행위로서의 결의라 볼 것이다. 이는 토지등소유자 개인의 사익에서 전체적으로 조합원 전체의 공익으로 수렴하는 과정으로, 공익의 발견 작업이면서 동시에 공익의 형성 작업이다. 사단의 실체를 갖춘 인가 전재개발·재건조합이 가지고 있는 공익적 측면을 최종적으로 확인하고, 향후 지속적인 공법적 규제를 받는 것을 전제로 완전한 법인격을 갖도록 하는 것이 도시 및 주거환경정비법상 조합설립인가이다. 대법원판례와 통설은 조합설립인가를 설권처분으로 보고 있다. 이러한 입장은 토지등소유자가 각각의 조합결의의 하자를 민사소송을 통해 개별적으로 다투는 것을 제한하는 것에 초점을 두고 있다. 그러나 재개발·재건축 사업의 실질을 토지등소유자가 경제적 이득을 추구하는 것이 기본이다. 이를 존중하지 않고 공적 목적에만 충실한다면 토지등소유자들이 자신들의 재산권에 중대한 제한이 가해지는 것을 받아들일 이유도 없고, 조합운영에 필요한 비용을 조합원들에게 전적으로 부과시킬 근거도 없다. 또한 설권처분론은 행정청의 인가에 모든 책임을 부과하고 있는 절대적 한계가 있다. 실제 이루어지는 인가 심사 과정은 서류심사를 중심으로 하는 확인행위일 뿐이지, 다양한 이해관계를 가지는 토지등소유자의 이해관계를 조절하여 하나의 법적 주체를 만들어내는 실질적 과정을 담고 있지 않다. 조합원들의 권리·의무는 토지등소유자의 개별적 동의와 총회에서의 결의에서 구체화 되는 것이다. 재개발·재건축조합의 구체적 사업진행은 도시 및 주거환경정비법이 정한 절차에 따라 토지등소유자가 동의나 결의를 통해 조합을 설립하고 사업시행계획과 관리처분계획을 수립하는 것에 따르는 것이다. 인가라는 하나의 행위가 사인 간 결사에 행정주체의 지위를 설권적으로 부여하고, 그 행정주체가 실제 단일한 의사주체로 사업시행계획과 관리처분계획을 수립하는 것이라고 보는 것은 재개발·재건축사업의 실질에 비추어 보아 무리한 이론구성이다.

등기청구권에 대한 소고

황태윤 이화여자대학교 법학연구소 2017 法學論集 Vol.22 No.2

The right of claim for registration is not stipulated by the substantive law such as Civil Act in Korea. Therefore, the right to apply for registration is not a right under substantive law. The right to claim for registration is Actio which is based on Case Law. It is also based on Civil Act Article 389 (2), Civil Execution Act Article 263 (1). Depending on the content of Actio, the application of Extinctive prescription will be determined. The right to request the registration of the non-registered buyer in use, in effect, is the owner’s exercise of ownership. Ownership is not subject to Extinctive prescription, and Practical owner who does not have a register but have all the substance of their ownership will be able to exercise their ownership within a limited scope and will not be subject to Extinctive prescription. 독일, 프랑스, 미국은 거래단계에서 공증을 통해 소유의 실질과 공적 장부라는 형식을 일치시키고 있다. 따라서 등기의 공동신청주의도 없고, 등기소송도 존재하지 않으며, 등기청구권이라는 실체법상 권리도 없다. 실체법상 등기청구권을 논의하는 나라는 거래단계에서 소유의 실질을 확인하지 않고, 등기신청단계에서 공동신청주의를 채택하고 있는 우리나라와 일본뿐이다. 등기청구권은 민법 등 실체법은 물론 부동산등기법 등 등기절차법에서도 규정하고 있지 않다. 등기청구권은 실체법상의 권리가 아니라 판례법이 정립한 소권으로 보아야 한다. 권리는 법률이 인정하는 힘이다. 따라서 근거 법률이 없는 등기청구권은 실체법상 권리로 볼 수 없다. 여러 형태의 등기청구권을 하나의 실체법상 권리 개념으로 포괄하는 것은 불가능하고 의미도 없다. 등기청구권은 등기와 관련하여 의사표시에 갈음하는 판결을 구하는 소권을 의미한다. 등기청구권은 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조, 부동산등기법 제22조, 제23조, 제24조 등을 기초로 하여 판례법이 정립한 소권으로 보아야 하며, 그 구체적 성질은 등기청구권이라는 소권 자체에서 결정되는 것이 아니고, 등기청구권이 근거하는 개별적・구체적 사실관계에 따라 결정되는 것이다. 등기청구권이라는 소권은 등기원인을 반드시 표시하여 권리관계를 등기부에 기록되도록 하여야 하는 경우와 등기원인을 표시하지 않는 경우로 구분하여 보는 것이 적절하다. 전자의 소권에는 매매, 증여, 시효취득, 명의신탁해지, 가등기, 매매예약완결, 대물반환 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구나 지상권・저당권설정등기청구가 있고, 후자의 소권에는 말소등기청구가 있다. 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기는 등기원인을 단순히 “진정명의회복”이라고만 기재하므로 후자의 소권에 해당한다. 매매대금을 지급하고, 목적물을 인도받은 매수인의 경우 소유의 실질을 갖추고 있다고 보아야 하고, 이러한 지위에서 행사하는 등기청구권은 실질적 소유권자 내지 사실상 소유자의 소유권 행사로 보아야 하고, 따라서 소멸시효에 걸리지 않는다고 할 것이다. 이와 달리 점유취득시효 완성자의 소유권이전등기청구권은 매매대금 지급 없이 진정한 권리자의 희생에만 근거한 등기청구권이므로 법률의 규정이 인정한 채권적 청구권에 불과한 것으로 파악되어야 한다.

假契約의 槪念과 內容에 관한 考察

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2015 동북아법연구 Vol.8 No.3

가계약과 관련하여 대법원 2006. 11. 24.ﾠ선고ﾠ2005다39594ﾠ판결 등 대부분 판결은 가계약을 계약과 같은 것으로 취급하고 있다. 그러나 가계약은 엄연히 장차 체결할 계약이나 계약금계약과는 다른 별개의 계약이다. 가계약을 체결하는 당사자의 의사를 존중하고, 가계약과 관련한 분쟁에 효율적으로 대처하기 위해서는 가계약이라는 거래관행에 맞는 가계약에 관한 독립적인 법리를 형성할 필요가 있다고 생각한다. 본고는 조건부 계약으로 볼 수 있는 경우, 양해각서 체결의 경우, 민법 제564조 일방예약 추정이 적용되는 경우, 금전 기타 유가물의 수수 없이 구두로만 이루어지는 항공기, 호텔, 식당 등 예약의 경우를 가계약의 범주에서 제외하고 장래에 계약을 체결하기로 하는 단순한 합의와 가계약을 구별하기 위해 금전 기타 유가물을 가계약금이라는 명목으로 지급할 것을 필수적 요건으로 설정하여 요물계약으로 구성하였다. 가계약은 계약금계약과 유사하나, 계약금계약은 보통 주계약과 함께 작성되는 것인데 반하여 가계약은 본계약과 별도의 계약이라는 점에서 다르고, 실제 지급된 가계약금의 범위에서만 가계약이 성립되고 가계약의 해제가 가능하다고 보는 점에서도 계약금의 전부가 지급되어야만 계약금해제가 가능하다고 보는 판례의 입장과도 다르다. 가계약은 가계약금이 실제로 지급되어야 성립하고, 다른 약정이 없는 이상 본계약을 체결하기 전에 가계약금의 교부자는 가계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 가계약을 해제할 수 있다. 가계약 체결 후 본 계약을 체결하지 않을 경우 계약 체결을 원하는 일방은 판결을 통하여 본계약의 체결을 상대방에게 강제할 수 있지만, 가계약금의 포기 또는 배액상환으로 가계약을 해제함으로써 본계약 체결에 대한 구속에서 벗어날 수 있다. 본계약이 체결된 경우 다른 약정이 없는 한 가계약금은 계약금계약을 포함된 본계약의 경우에는 계약금에, 그렇지 않은 경우에는 약정한 전체 계약대금에 충당된다. 가계약금이 수수된 경우 가계약금은 해약금의 성질만을 가지는 것이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 가계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 가계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수는 없다.

형사소송법 제318조 피고인의 증거동의에 관한 고찰

황태윤 한국외국어대학교 법학연구소 2019 외법논집 Vol.43 No.1

The legal nature of the evidence consent is the abandonment of the opposition examination. It is essential that a defendant fully understand the meaning of the action in the procedure before it is interpreted as a willingness to waive the right to object to opposition examination or evidence capacity and evidence that has not yet occurred. It is correct to interpret the defendant’s consent to deny the defendant’s full discretion, provided that the defendant lacking understanding of the procedure and the legal effects. The consent of the defendant in criminal procedure shall be construed solely as an indication that he is not disputing the fact of the fact that the test is evidence. It should be seen that the litigation effect of granting the abandonment of the opposing examination and the recognition of evidence capability is not a definite occurrence. In this case, the defendant may contest the evidence submitted by the prosecutor after the consent of the evidence. However, the court has the sufficient understanding that the defendant has given evidence to the defendant that the consent of the defendant is to abandon the opposition examination rights, And if the contents are recorded in the trial record, it will be seen that the legal effect of giving the abandonment of the opposing examination and the recognition of evidence capability is caused by the consent of the evidence. 증거동의의 법적 성격에 대하여 통설 및 판례는 반대신문권의 포기라 한다. 절차상 아직 발생하지 않은 반대신문권이나 증거능력 및 증거력을 다툴 권리를 사전에 포기하는 의사표시로 해석하려면 당 사자가 소송절차에서 해당 소송행위의 의미를 완전히 이해한다는 것을 필수적 전제로 한다. 소송절차 에 대한 이해가 부족한 피고인이 충분한 소송절차와 자신의 소송행위의 법적 효과를 완전히 이해한다 는 것을 전제로 향후 소송절차에서 반대신문권을 완전히 포기한다는 의사표시로 피고인의 증거동의를 해석하는 것은 옳지 않다. 증거동의가 반대신문권이라는 권리의 포기라면, 일종의 처분이고, 그 의사 는 피고인이 완전하게 이해한 상태에서 내려지고 외부에 명확하게 표시되는 것이 맞다. 형사소송절차 에서 피고인이 행하는 증거동의는 검사의 증거제출이라는 사실행위를 다투지 않겠다는 승인의 표시로 만 해석되어야 한다. 그것만으로 반대신문권의 포기 및 증거능력의 부여라는 소송법적 효과가 확정적 으로 발생하는 것이 아니라고 보아야 한다. 이렇게 파악할 경우 피고인은 증거동의 이후에도 검사가 제출한 증거에 대하여 반대신문으로 다툴 수 있다. 그러나 공판절차에서 재판장이 피고인에게 피고인 이 공판절차에서 하는 증거동의의 의미가 반대신문권을 포기하는 것을 의미하는 것이고, 증거동의와 동시에 검사 제출 증거에 대한 증거능력이 부여된다는 점에 대하여 충분한 이해가 되도록 구체적 설 명을 하고, 그 내용이 공판조서에 기록된다면, 이 경우에 한하여 반대신문권의 포기 및 증거능력의 부 여라는 소송법적 효과가 증거동의에 의하여 발생한다고 볼 것이다.

정비조합설립인가처분의 본질과 도시정비법위반죄 - 대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결 -

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2021 동북아법연구 Vol.14 No.3

대법원 2014. 5. 22. 선고 2012도7190 전원합의체 판결은 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄는 조합임원만 그 주체가 될 수 있는데, 조합설립인가처분이 무효가 된 경우 행정주체인 공법인으로서의 조합이 성립되었다 할 수 없기 때문에 조합설립인가처분 무효 전에 조합장, 이사, 감사로 선임된 자는 조합임원이라 할 수 없고, 따라서 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄 또는 제86조 제6호 위반죄로 처벌할 수 없다고 하였다. 도시정비사업조합 이 행정주체여야만 공권력의 주체가 될 수 있는 것은 아니다. 공무수탁사인이나 공의무부담사인 으로도 해결할 수 있다. 도시정비조합은 본질적으로 토지소유자 등의 사유재산권 행사를 위한 단체이다. 정비조합설립인가처분은 도시정비법이 정한 조합설립요건을 만족시켰는지에 대한 서류심사 확인행위이다. 인가처분에는 행정주체인 공법인을 만드는 실질이 존재하지 않는다. 인가를 받는다 하여도 정비사업 진행을 위하여 행정청이 정비사업조합에 재정적 지원을 하는 것은 없으며, 정비사업 실패에 대한 어떠한 법적⋅금전적 책임도 지지 않는다. 조합의 운영은 전적으로 조합원들에게 달려있다. 정비조합 구성원의 권리⋅의무는 행정청의 인가처분이 아니라 자신들이 동의한 조합정관에 따른다. 설립인가처분의 주된 요소는 사익을 추구하는 토지등소 유자의 설립행위에 대한 보충행위인 ‘강학상 인가’이다. 여기에 법인설립등기를 위한 설권적 요 소가 추가될 뿐이다. 도시정비 조합은 정관을 만들기 전까지는 정비사업이라는 동업을 위한 약정을 체결한 구성원간 민법상 조합이며, 정관작성 후 창립총회를 거쳐 인가 및 설립등기 전까 지 민법상 비법인사단으로 존재한다. 설립인가 후 법인설립등기를 마치면 정비조합법인이 된 다. 정비사업 수행을 위한 조직형식을 도시정비법이 법인으로 정하고 있는 것뿐이다. 설립인가 후 법인등기가 있다고 하여 재개발⋅재건축조합의 본질 자체가 갑자기 사법인에서 행정주체인 공법인으로 변한다고 볼 만한 실질은 없다. 행정주체인 공법인이라면 국가나 지방자치단체의 재정 지원이 존재하여야 한다. 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조 제1항은 법률에 따라 직접 설립되거나 정부가 출연할 것을 공공기관의 요건으로 삼고 있다. 정비사업조합은 그 구성원인 사인들이 자신들의 부동산을 조합에 출자할 의무를 가지고 있고, 자신들의 필요에 따라 직접 사업에 필요한 자금을 조달한다. 따라서 법률에 직접 근거하여 설립되거나 정부나 지방자치단체 가 출연하는 바가 없이 자신의 책임 하에 정비사업을 행하는 정비사업조합은 인가 및 설립등기 를 마쳤다하더라도 그 본질이 사법인이다. 도시정비법은 구 도시재개발법 하에서의 행정대집행 ⋅행정심판 관련 규정을 받아들이지 않고 있고, 도시정비법에 의해 설립되는 법인은 그 성질에 대한 언급이 없이 단지 사단법인에 관한 민법 규정을 준용하고 있을 뿐이다. 조합설립인가가 무효가 되더라도, 추진위원회는 존속하고, 정비사업조합 자체도 비법인사단으로 존속한다. 도시 정비조합은 법률상 강제되는 단체가 아니고, 국가나 지방자치단체에게 반드시 정비조합법인을 통하여 정비사업을 하도록 강제되어 있는 것도 아니다. 어느 국가도 도시 및 주거환경정비라는 공적 사무를 민간인들에게 맡기지 않는다. 조합임원의 도시정비법위반 행위는 조합설립인가처 분 무효 후에도 활동 중인 조합설립추진위원회 및 비법인사단인 정비조합의 이익을 여전히 침해 하고 있다. 법익침해 상태가 유지되고 있는 것이다. 정비조합설립인가처분의 무효로 인하여 조 합설립등기가 무효가 되고, 조합법인이 무효가 되는 것이지, 비법인사단인 정비조합과 조합설립 추진원회에는 해당 조합임원이 그대로 남아 활동하고 있고, 그의 도시정비법위반 행위도 사라지 지 않는다. 이는 임용행위가 무효이지만, 공무원이었던 자의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회 의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성이 형법적으로 보호되어야 한다는 기존 대법원판례의 사안과 유사하다. 조합설립인가처분이 무효이더라도, 정비조합법인 임원이었던 자가 취급하였던 조합 업무집행의 공정과 그에 대한 조합원들의 신뢰 및 조합업무행위의 불가매수성은 형법적으로 보호할 필요가 있다. 정비조합임원의 업무는 소속 조직형식과 무관하고, 조합임원은 기계적인 단순 업무를 수행하는 것이 아니라, 조합원들의 신뢰를 기반으로 한 엄격한 책임 하의 독립적인 업무를 수행한다. 따라서 이러한 직무수행에 대한 형법상 보호는 조직형식과 무관한 것으로 보아야 할 것이다. Supreme Court Decision 2012Do7190 Decided May 22, 2014. are for violations of Article 85 No. 5 of the Urban and residential renewal Act 86 No. 6, but only union officers can be the subject, but the approval disposition for establishment of the union is invalid. In the event that the association was established as a public corporation as the administrative entity, a person who was elected as a union leader, director, or auditor prior to the invalidation of the approval disposition for the establishment of the association cannot be regarded as a union officer. They said that they could not be punished for violating Urban and residential renewal Act 86 No. 6. The urban improvement association is essentially an organization for the exercise of private property rights by land owners. The approval disposition for establishment of a maintenance association is an act of reviewing and confirming the document whether the requirements for establishment of the association stipulated by the Urban Improvement Act have been satisfied. A maintenance business association that is established directly on the basis of the law or conducts maintenance business under its own responsibility without the government or local governments contributing to it, should be regarded as a private corporation in its essence, even if it has completed authorization and registration. Even if the authorization to establish a union is invalidated, the establishment promotion committee will survive, and the union itself will remain within the scope of liquidation. The registration of the establishment of the association is invalidated due to the invalidation of the disposition for the establishment of a maintenance association, and the association corporation becomes invalid. The executive of the association remains active in the maintenance association, which is an unincorporated association, and the association establishment promotion committee. Violations also do not disappear. This is similar to the case of the existing Supreme Court precedent that the appointment act is invalid, but the fairness of the person who used to be a public official to perform his duties, the trust of society in him, and the impossibility of purchasing his/her duties are criminally protected. The work of maintenance union officers is irrelevant to the organization they belong to, and union officers perform independent tasks under strict responsibility based on the trust of members, rather than performing simple mechanical tasks. Therefore, it should be considered that the criminal law protection for the performance of these duties has nothing to do with the organizationa l form.

登記請求權과 事實上 所有者

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2016 동북아법연구 Vol.9 No.3

지방세법 제107조 제1항은 “재산세 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자는 재산 세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고, 공직자윤리법 제4조 제1항은 “등록의무자가 등록할 재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 재산(소유 명의와 관계없이 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에 출연한 재산과 외국에 있는 재산을 포함한다)으로 한다”고 규정하고 있다. 실정법질서가 일정 한도 내에서 사실상 소유자를 명백하게 인정하고 있는 것이다. 이러한 법들 은 등기는 단지 소유권의 공시절차로만 파악하고 있는 것인데, 이는 인류 보편의 소유권 제도가 가지는 본질적 가치에 부합한다. 사실상 소유자는 지방세법과 공직자윤리법에서 인정하는 실정 법상 개념이고, 대법원판례도 그 개념과 권한을 일정 범위에서 분명하게 인정하고 있다. 사적 소유권의 보호는 근대시민국가의 존재이유이며, 근대시민국가의 입법권의 정당성 역시 사적 소 유권 보호라는 목적 자체에서 나온다. 따라서 특정 국가의 실정법 질서와 무관하게 보호할 가치 가 있는 소유의 현상 자체는 그 자체로 보호되어져야만 한다. 사실상 소유자는 등기만 갖추지 않았을 뿐 소유권자로서 모든 요서를 가지고 있다. 사실상 소유자가 행사하는 등기청구권은 매매계약에서 발생하는 일반적 등기청구권과 달리 취급되어야 한다. 사실상 소유자가 행사하는 등기청구권은 소유권 행사 자체로 보아야 하고, 따라서 그 등기청구권의 행사는 소멸시효에 걸 리지 않는다고 보아야 한다. 점유취득시효의 완성자를 사실상 소유자로 보는 견해도 있으나, 사실상 소유자 개념은 대가를 지불하고 목적물을 인도받아 사용수익하고 있는 미등기 매수인만 의미한다고 보아야 한다. 민법 제245조 제1항은 점유의 계속이라는 사실 상태를 보호하기 위하 여 만들어진 규정일 뿐이다. 점유취득시효의 완성자 지위는 사실상 소유자와 다른 사실관계에 기초하고 있고, 점유 자체에 대한 정책적 보호를 위해 주어지는 지위이기 때문에, 점유를 상실할 경우 그의 등기청구권은 시효로 소멸한다. 사실상 소유자 개념은 대가를 지불하고 목적물을 인도받아 사용수익하고 있는 미등기 매수인만 의미하는 것으로 한정하는 것이 좋다고 생각한다. Paragraph 1 of Article 107 of the Local Tax Law prescribes, “The one who actually owns property as of the property tax base date ought to pay the property tax”; Paragraph 1 of Article 4 of the Public Servants’ Ethics Act prescribes, “Property to be registered by an obligator of registration is prescribed as the property of those who are applied to one of the following items ― it includes the actually owned property regardless of the owner’s name, the property donated to a nonprofit corporation and the property in a foreign country.” This is the positive law order clearly recognizes the actual owners of real property within a certain parameter. These laws understand registration just as the public announcement procedure of ownership of Real property, which accords with the intrinsic value of the universal ownership system of Real property. The actual owner of real property is a concept of the positive law recognized by the Local Tax Law and the Public Servants’ Ethics Act, and Supreme Court precedents also clearly recognize its concept and rights within a certain purview. Protection of the private ownership of real property is the modern civic nations’ reason for existence, and justification of the legislative power of the modern civic nations also comes from the purpose of protection of the private ownership itself. Therefore, the private ownership itself worth to be protected regardless of the positive law order of a certain country must be protected. The actual owners of real property simply do not have registration, but they have all elements as an owner of real property. The right of a claim for registration exercised by the actual owner of real property must be treated differently from the general right of a claim for registration taken place in a sales contract on real property. The right of a claim for registration exercised by the actual owner of real property must be considered exercise of ownership itself; therefore, exercise of the right of a claim for registration must be considered as not being barred by the extinctive prescription. There is an opinion that the one who completed the acquisitive prescription of occupation is the actual owner of real property, but it must be considered that the concept of the actual owner of real property means only the unregistered purchaser who paid the price, took the delivery of the object and makes use and profits of it. Paragraph 1 of Article 245 of the Civil Law is just a rule made to protect the state of fact ― continuation of occupation on real property. As the position of those who completed the acquisitive prescription of possession is based on the fact relation different from the actual owner of real property and the position is to be given for protecting the policy of occupation itself, their right of a claim for registration is extinguished by prescription in case they lose the occupation. Therefore, it would be good to limit the concept of the actual owner of real property only to the unregistered purchaser who paid the price, took the delivery of the object and makes use and profits of it.

사해행위취소채권자와 수익자 간 금전소송과 등기소송

황태윤 제주대학교 법과정책연구원 2018 法과 政策 Vol.24 No.3

The creditor’s right to revoke must be exercised by the creditor in court. Therefore, the creditor cancellation right should be understood as Actio, which is a combination of substantive law and procedural law. The specific details of the right to revoke the creditor should be considered to be different when the form is a money case and a registration case. A Creditor’s Revocation(Actio Pauliana) in the form of a monetary claim is based on the claim for special performance of law. In Germany and France, unlike Japan and Korea, there are no registration claims and registration lawsuit. In Japan and Korea, Fraudulent registration transfer or fraudulent establishment of a mortgage can be made freely to avoid enforcing the execution of creditors. Therefore, there is no reason to follow the doctrines of Germany and France in a lawsuit against cancellation of illegal acts in the form of a registered claim. A debtor and a beneficiary shall be joint defendants. A lawsuit against cancellation of illegal acts in the form of a registered claim should be made as a joint essential litigation in which the debtor and the beneficiary are joint defendants. If the debtor becomes a defendant, it will be possible to apply for a disposition prohibition of disposition and prevent the third from occurring due to the disposition prohibition registration. The case of actio pauliana in the form of a money lawsuit is a monetary settlement between the revolving creditor and the beneficiary based on civil law. But The case of actio pauliana in the form of a registration lawsuit is different. The denial of the real estate ownership of the debtor's name recovered by a actio pauliana is not only placed with the provisions of the Real Estate Registration and Civil Execution Act, but also dismantles the concept of ownership of the civil law. Therefore, in the case of actio pauliana in the form of a registration lawsuit, the debtor must be protected from the effect of the actio pauliana. Thee debtor and the beneficiary are joint defendants in the case of actio pauliana in the form of a registration lawsuit. The case law should proceed with actio pauliana separately from money lawsuit and registration lawsuit. 채권자취소권은 채권자가 법원에 소를 제기하여 행사해야 한다. 따라서 채권자취소권은 실체법과 절차법이 결합된 소권으로 이해해야 한다. 채권자취소권이라는 소권의 구체적 내용은 그 형식이 금전소송일 때와 등기소송 형식일 때 달리 구성된다고 보아야 한다. 오늘날 취소채권자와 수익자 간 가액배상 금전소송은 일반적인 금전지급 이행소송과 하등의 차이가 없게 진행되고 있다. 따라서 금전소송 형태의 사해행위 취소소송에서는 독일・프랑스의 통설・판례의 논리가 우리나라・일본과 달라야할 이유가 없다. 금전지급 청구 형태의 사해행위취소소송은 법률의 규정에 의하여 발생하는 이행청구권에 근거한 이행의 소이다. 독일・프랑스의 경우 등기청구권이라는 실체법상 권리가 존재하지 않는다. 등기청구권을 소송으로 실현하기 위하여 등기판결을 만드는 등기소송도 없다. 일본・우리나라는 당사자 간 합의만으로 부동산매매계약이 성립하고, 계약이행을 거부할 경우 일방당사자가 등기판결을 얻어 단독으로 등기를 할 수 있는 시스템을 마련하고 있다. 사정이 이렇다 보니 강제집행을 피하기 위한 소유권이전등기나 저당권설정등기가 당사자 간 합의만으로 자유롭게 행해진다. 등기관련 사해행위가 광범위하게 이루어지다 보니 수익자 명의를 말소하거나 채무자에게 이전하는 식의 등기소송 형식의 사해행위취소소송이 필수적으로 존재하게 되었다. 이 소송에서는 채무자의 등장을 피할 수 없다. 이러한 사정은 부동산매매계약에 공증주의를 취하는 독일・프랑스에는 존재하지 않는다. 채무자가 등장해야 하는 등기소송 형태에 독일・프랑스의 통설・판례를 관철할 이유가 없다. 등기소송형태의 사해행위 취소소송에서는 채무자 명의의 소유권이 등장할 수밖에 없고, 채무자는 사해행위 취소소송에서 보호되어야할 자가 아니다. 채무자가 채권자취소권의 취소・원상회복 효과를 받는 것은 당연하고, 채무자는 언제나 취소채권자의 강제집행 대상이다. 금전소송 형태가 아닌 등기소송 형태의 사해행위 취소소송의 경우 채무자가 채권자취소권의 취소・원상회복 효과를 받는 것으로 보아야 하고, 채무자와 수익자는 공동피고로 되어야 한다. 채무자가 피고로 되면 처분금지가처분신청이 가능해지고, 처분금지가처분등기에 의하여 선의의 제3가 발생하는 것을 막을 수 있다.

조합계약, 조합체, 합유의 관계 -대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결-

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2020 동북아법연구 Vol.13 No.3

The Supreme Court Decision 2009DA105406 says that the joint venture is not a joint ownership but a co-ownership, even though the joint venture is regarded as an association by an association contract. In this case, the defendant's internal rules are only internal manuals and are not the content of the contract nor the criteria for trial. The Supreme Court Decision 2009DA105406 resolves this case under the concept of an implied agreement, but it is contrary to the general principles of contract interpretation. Because it is not the content of the contract, and such trading practices have not been proven. The korean civil act considers the association's ownership as a joint ownership rather than a co-ownership. In the interpretation of the contract, civil act, even if it's voluntary law, should be applied if it is not included in the contract and there is no trade practice. The Supreme Court Decision 2009DA105406 ignores the civil act of association ownership mode, acknowledges the implied sharing agreement between members of joint venture as the association and maintains it in relation to third parties. This conclusion is inconsistent with civil act of association ownership mode. 대상판결(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결)은 관급공사 공동수급체를 조합계약에 의한 조합체로 보면서도 공동수급체의 공사대금채권에 대한 소유방식을 조합체의 소유방식인 준합유가 아니라 “출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다”는 이유로 공유로 판단하였다. 피고 환경관리공단이 업무의 기준으로 삼은 공동도급계약운용요령은 피고의 내부 매뉴얼이지, 상대방과 합의하여 작성된 계약이 아니므로 계약의 상대방이 이를 따르지 않아도 무방한 것이고, 계약당사자가 공유하는 규범도 아니기 때문에 재판의 기준이 되어 법원을 구속할 수도 없는 것이다. 대상판결은 공사도급계약 내 묵시적 약정이 있을 것이 분명하다는 것을 논거로 내세운다. 그러나 조합계약의 해석 문제로 접근했어야 한다. 조합계약에 의해 만들어진 조합체가 체결한 도급계약의 묵시적 약정은 정당한 논거가 될 수 없다. 조합계약에 명시적으로 드러난 의사표시가 없고 사실인 관습에 해당하는 거래관행이 없는 경우, 임의규정에 따라 해석해야 한다. 민법의 합유 규정은 조합체라는 인적결합과 소유형태를 결합시킨 것으로 입법적 결단이다. 합유 규정이 강행규정이 아니더라도 명시적 계약 조항이 없고, 공사대금채권의 공유라는 거래관행이 없다면 임의규정으로 조합계약의 해석 단계에서 적용되었어야 한다. 민법은 결합 강도에 따라 인적 결합을 사단과 조합으로 나눈다. 사단은 법인격이 있으면 단독소유 또는 지분적 단독소유인 공유라는 소유방식을 취한다. 비법인사단은 총유 또는 사원총회를 거쳐 단독소유나 공유라는 소유방식을 취한다. 조합은 특별한 유형 구분 없이 합유라는 단일한 소유방식을 취한다. 조합의 경우 조합체를 결성하는 조합계약에 구체적 약정이 없다면 민법이 정한 합유라는 소유방식을 따라야 하는 것이다. 합유규정이 강행규정이어야만 하는 것은 아니다. 대상판결 이전 대법원판결들은 조합체 구성원들끼리의 분쟁이 아니라 제3자의 압류 등이 문제된 사안에서 합유 법리에 의하여 분쟁을 해결하여 왔다. 민법은 물권편에 합유(제271조), 합유물의 처분·변경·보전(제272조), 합유지분의 처분과 합유물의 분할금지(제273조), 합유의 종료(제274조)라는 규정을 어느 정도 상세히 마련하고 있다. 조합체의 소유방식은 합유라는 민법 규정은 그것이 임의규정이라 하더라도, 계약당사자간 구체적 약정이 없고, 계약해석의 기준이 될 수 있는 사실인 관습에 해당하는 거래관행이 없다면 의사표시 해석 순서에 따라 계약 해석의 기준으로 적용되어야 한다.