망중립성

임규철 동국대학교 비교법문화연구원 2011 比較法硏究 Vol.11 No.2

유럽연합과 독일의 개인정보보호법의 비판적 수용을 통한 우리나라의 개인정보보호법의 입법개선을 위한 소고

임규철 경북대학교 법학연구원 2018 법학논고 Vol.0 No.61

유럽연합의 개인정보보호법(이하 GDPR)은 EU 거주 정보주체에게 재화 또는 서비스를 제공하거나 그 정보주체의 행동을 모니터링하는 우리나라의 개인정보처리자에게도 적용이 된다. 독일의 개인정보보호법도 동일하다. 그 개인정보처리자는 GDPR 제45조의 ‘적절한 보호수준’, 제46조와 제49조에 따른 ‘적절한 안전조치’ 및 ‘특례’의 인증을 통해 유럽인의 개인정보를 국외에서도 처리를 할 수가 있다. 감독기관의 독립성 미비로 적절성 인증을 받지 못했고 현재 정보통신망법 중심의 부분 적절성 인증을 받으려고 시도 중이다. GDPR의 개인정보 보호수준이 적절하고 유럽과 경제교류가 확대되는 상황에서 국내 사업자 부담의 경감을 위해 인증은 필요하다. 개인정보법제에서의 개인정보처리자에 대한 개념에 있어 우리의 ‘업무성 및 개인정보 파일’ 혹은 GDPR의 ‘개인정보 처리의 목적 및 수단’은 삭제가 바람직하다. 복잡한 개념설정은 입법의 신뢰도에 도움을 주지를 않는다. 가족 혹은 사적인 처리 혹은 통계 등 적용배제는 별도의 규정을 통해 정립하는 것이 입법의 효율성을 위해 좋다. 개인정보 개념에 있어 GDPR 제4조 제1항의 ‘‘식별가능한 정보주체는 직접 혹은 간접적으로 특히 이름, 식별번호, 위치정보, 온라인 식별자로 알아볼 수 있거나 하나 또는 그 이상의 구체적인 요소를 통하여 정보주체의 신체적, 생리적, 경제적, 문화적, 사회적 정체성이 식별될 수 있는 자’의 입법형식을 적극적으로 수용할 필요가 있다. 이를 통해 주민등록번호 외에도 mac이나 IP주소, cookie 및 즐겨찾기 등에 대한 개인정보성 유무와 관련해서 더 이상 논란이 없이 정보주체의 보호범위를 넓힐 수가 있기 때문이다. 빅 데이터 시대에 있어 법적 안정성 유지를 위해 기준의 유동성이 심한 비식별화조치보다는 법률로 익명 및 가명정보의 법제화가 필요하다. 익명정보의 개인정보성을 부인하지만 재식별화에 대한 개인정보처리자의 위험책임을 명기할 필요가 있다. 기술의 발달로 재식별은 시간의 문제이기 때문이다. 정부주도로 일본의 ‘익명가공정보’의 개념을 차용해와 ‘비식별화조치 가이드라인’을 통해 개인정보성을 부인하고 재식별 시 즉각적인 폐기 및 유출차단 등의 조치가 있으면 면제한다고 규정을 하면서 공공기관의 개인정보 유무상의 제공이 이뤄지고 있는 것은 위임의 한계를 일탈한 것으로 위법성이 짙다. 동의는 GDPR에 따르면 정보주체가 진술(구두, 문서) 혹은 명백히 긍정적인 행위를 통한 본인과 관련된 개인정보 처리의 승낙을 말한다. 동의의사는 명백하게 표시되어야 한다. 침묵이나 부작위 혹은 사전에 자동적으로 존재하는 처리동의는 동의로 볼 필요가 없다. 홍보 및 상업적 판매목적인 경우에는 GDPR 및 우리 개인정보보호법의 ‘명백한 기회제공’과 달리 ‘별도의 명백한 동의’의 입법이 바람직하다. 서면동의 시 명백하고 쉬운 언어이면서 접근의 수월성과 함께 동의거절 및 철회권이 적극적으로 보장되어야 한다. 우리의 개인정보보호법은 사전동의를 지향하면서 개인정보처리자에게 필수동의 및 임의정보의 구분과 법정 동의내용 고지의무를 부과하고, 개인정보의 유상판매 시 시행규칙을 통해 글자크기 및 색깔 혹은 밑줄 등의 표시를 강제화하고 있다. GDPR 전문 43번의 ‘정보주체와 개인정보처리자 간에 정보처리에 있어 명백한 불균형이 존재하는 경우 동의를 처리의 합 ... GDPR also applys to domestic personal data controllers that provide goods or services to EU resident data subjects or monitor the actions of data subjects. Domestic personal data controllers shall not be subject to the ‘adequate safeguards’ and ‘exceptions’ could be in accordance with Article 46 or 47 and 49 of GDPR. Certification is required to reduce the burden on personal data controllers. Of course, it is clear that an independent supervisory authority should be urgently needed. It is desirable to delete the ‘workability and personal information file’ in the concept of the personal data controllers in the Korean Personal Data Act. In the concept of personal data, the ‘identifiable data subject’ in Article 4 (1) may be directly or indirectly identified by name, identification number, location data, online identifier or through one or more specific elements, It is necessary to reflect positively the 'person' who can identify the physiological, economic, cultural, social identity. This is because, in addition to the resident registration number, there will be no further controversy regarding whether or not personal data about the mac, IP address, cookie, and favorites is. In order to maintain legal stability in the Big Data era, legislation of anonymity and pseudonym data is needed. Consent means the consent of an information entity to process personal data related to data subject through verbal or explicit affirmative action, according to GDPR. The consent of the consent must be clearly marked, so no silence or omission, or consent to the treatment automatically pre-existing, is not considered consent. Electronic consent means only written consent. In the case of promotional purposes, separate and explicit consent is required. Written consent is a clear and easy language, with access excellence as well as assurance of rejection and withdrawal. The domestic Personal Data Act imposes the obligation of notifying the personal data controllers of the necessary consent and discretionary data and notifying the consent of the court, while aiming for prior consent. When selling personal data for sale, it enforces the display of character size, color or underline through enforcement regulations. The amendment to the Information and Communications Network Act stipulates that the declaration of commercial sale is a public obligation.

개인정보의 상업적 판매 및 조건에 대한 비판적 고찰– 홈플러스 사건을 중심으로(대법원 2017.4.7. 선고 2016두61242 및 2016도13263 판결) -

임규철 한국법제연구원 2017 법제연구 Vol.- No.52

The Fair Trade Commission and the Supreme Court in Korea ruled that Home-Plus and seven insurance companies intentionally did not notice ‘paid-for-sale of personal information’ to data subject and user for collecting personal information. It also violated the principle of minimum collecting. Therefore they was liable for the violation of the Personal Information Protection Act in Korea Articles 16, 17 and 22. Considering the situation as a whole judged the Supreme Court that the act of Home-Plus is 'to be regarded as a person who acquires personal information or agrees to deal with personal information through false or other illegal means or methods' did. The court also judged the violation of the Display Advertising Act judging as a deceptive advertising. In the case of judgment under the Information and Communications Network Act in Korea, it was judged to be a violation of Article 24 and Article 24-2 in addition to Article 15 which is a violation of use within the purpose of collection. And to impose a duty on the personal information processor to make clear notice of consent through the amendment of Article 22(2) of the Personal Information Protection Act and the enforcement decree and the enforcement regulations(10.19.2017). In the contents of the statutory notice of Article 24-2(5) of the Information and Communications Network Act, ‘paid-for-sale of personal information’ is included(Committee pending). 홈플러스의 경품행사 시 당첨자 확인 및 경품지급을 위한 개인정보를수집하는 중에 의도적으로 개인정보의 7개 보험회사에 유상으로 제공된다는 사실을 사실상 알리지 않은 행위에 대해 공정거래위원회와 대법원은 방송통신위원회의 ‘열심히커뮤니케이션즈’ 사건처럼 일관되게 표시광고법 제3조 제1항 제2호의 ‘사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를해칠 우려가 있는 기만적인 표시·광고를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.’는 조항을 적용하여 기만적인 표시·광고로 판단을 했다. 공정거래위원회는 홈플러스 측의 개인정보 불법수집 행위보다 광고에 있어 유상판매를 고지하지 않은 기만성 광고에 무게를 두고 결정을 했다. 불법수집을 막아야만 오남용 방지가 가능하기에 아쉬움이 많았던 결정이었다. 기존의 기만광고의 확대적용이지만은 자칫 사건의핵심을 기만적 광고라는 데에만 한정짓는 우를 범한다면 이는 개인정보의 유상판매 영역에 있어 홈플러스 측에 ‘면죄부’로서 작용할 가능성도없지 않았기 때문이다. 영리목적의 명확한 고지를 하지 않는 관행의 사후추인 방향으로의 해석도 가능하기 때문이었다. 개인정보보호법 위반에 대해서는 원심과 달리 대법원은 경품추첨 사실을 알리는데 필요한 개인정보와 관련이 없는 ‘주민등록번호, 응모자의 성별, 자녀 수, 동거 여부 등’을 사실상 강제하는 것은 개인정보보호법 제16조 제1항 및 제2항의 최소 수집의 원칙에 위반되고, 1 mm(4 point)의작은 글자크기의 부분적인 공지는 제3자 제공의 경우에 따른 동의획득시 각각의 동의사항을 정보주체가 명확하게 인지할 수 있도록 한다는 제17조 및 제22조 제1항에 위반된 행위로도 판단을 했다. 따라서 홈플러스의 행위는 제72조 제2호에 규정된 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나방법으로 개인정보를 취득하거나 개인정보 처리에 관한 동의를 받은 행위를 한 자로 보는 것’이 옳다는 판단을 했다. 이러한 법원의 판단은 개인정보 처리의 근거 중의 하나인 ‘동의’조항을 정보주체의 입장에서 실질적으로 판단한 것으로 볼 수가 있다. 정보통신망법상 판단의 경우는 보험회사라는 제3자에게 유상으로 정보제공 시 이용자로부터 명시적이고 개별적인 동의를 받지 못했기에 수집목적 내의 이용위반인 제15조 외에도제24조 및 제24조의2의 위반으로 판단을 했다. 개인정보보호법 제22조의제2항 및 시행령과 시행규칙의 신설을 통해 동의내용의 명확한 고지를할 의무를 개인정보처리자에게 부과하도록 했다(2017.10.19. 시행). 동시에개정안 정보통신망법 제24조의2의 제5항의 법정고지내용에 명문으로 ‘개인정보의 유상판매’를 포함시켰다. 이러한 일련의 행위는 기존의 개인정보처리자나 정보통신서비스공자에 의한 정보처리의 관행이 정보주체의동의권을 사실상 무력화시켰다는 비판의 결과로 보기에 올바른 입법방향이라고 볼 수가 있다.

가족관계등록법상의 형제자매의 증명서 열람청구를 통한 개인정보자기결정권의 제한 유무 - 헌법재판소의 2016.6.30. 선고 2015헌마924 결정을 중심으로

임규철 동국대학교 비교법문화연구원 2016 比較法硏究 Vol.16 No.3

도로교통법상 개인형 이동장치에 대한 개선방향에 있어서의 비판적 연구 - 전동킥보드를 중심으로 -

임규철 동국대학교 비교법문화연구원 2021 比較法硏究 Vol.21 No.1

정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호와 제3항의 헌법재판소 판단에 대한 비판적 연구

임규철 동국대학교 비교법문화연구원 2015 比較法硏究 Vol.15 No.3

사이버상의 명예훼손죄에 있어 링크설정자 및 정보통신서비스제공자의 책임에 대한 비판적 고찰

임규철 동국대학교 비교법문화연구소 2020 比較法硏究 Vol.20 No.1

「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」의 사이버 명예훼손죄의 ‘비방의 목적’을 판례는 ‘가해의 의사 또는 목적’으로 판단하고 있다. 규제의 최소화 입장에서 가능한 규정이라고 본다. 일반인 기준으로 비례심사를 통해 ‘행위자의 주관적 의도의 강도 또는 방향성, 게시물의 전체 내용, 표현방법 및 훼손되는 명예의 침해 정도, 주변 정황을 종합적으로 고려하여 비방의 목적을 판단’할 것을 요구하고 있다. ‘일정 부분 개인적 목적이나 동기’도 인정하고 있다. 사이버상에서 ‘공연성’의 충족은 쉽다. 법원은 ‘전파성 이론’을 취하고 있지만, 과거와 달리 “전파가능성을 이유로 공연성을 인정하게 되면 상대방의 의사에 따라 범죄성립 여부가 결정되고 표현의 자유가 지나치게 제한될 우려가 있으므로 전파가능성을 이유로 한 공연성의 인정은 보다 신중을 기해야 한다.”는 입장을 보이기도 한다. 사실의 적시에서 ‘알려진 사실의 적시’도 명예훼손에 해당한다. 진실한 사실의 적시를 통해서도 명예침해가 가능하다. 특정인의 정치적 행보나 태도를 비판하려는 목적으로 ‘종북’이라고 표현한 것은 명예훼손이 아니다. 사실의 지적이 ‘진실성과 공익성’의 충족이 된다면 이는 위법성 조각사유에 해당된다. 그 사유에 대해 행위자가 입증해야 한다. 그 입증정도는 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 ‘의심할 여지가 없을 정도의 확신’을 가지게 하는 증명력은 아니다. 적시된 사실의 ‘중요부분이 진실과 합치하면 충분’하고 다소 과장 또는 일부 허위사실의 표현이 있어도 무방하다. 그 ‘중요부분’이 무엇인지에 대해 법원은 명확한 기준을 제시하고 있지는 않다. 법원은 ‘링크의 법적 효과’에 대해 각 영역에 있어 달리 취급하고 있다. 헌법재판소와 대법원은 ‘실질적으로 지배 및 이용’을 상대적으로 중요시 하고 있다. ‘단순한 링크’는 실질적 지배력이 없어 사이버 명예훼손죄의 적용은 힘들다. 그러나 명예훼손적인 내용의 게시물이라는 것을 알고 있는 상황에서 링크설정자가 이를 유포한다는 인식 및 목적을 가지고 링크를 설정하는 경우는 책임을 면하기가 힘들다. 필수인 자율규제는 정보통신망법 제44조, 제44조의2 및 제44조의3에서 규정하고 있다. 명예훼손 정보의 삭제 혹은 차단 등의 임시조치에 대한 정보통신서비스제공자 의무책임의 근거를 대법원은 음란물과 마찬가지로 ‘적절한 관리상의 주의의무 및 차단의 주의의무’에서 구하고 있다. ‘침해여부를 확인하기 어렵거나 이해 당사자 간에 다툼이 있는 경우’의 적용에 있어 정보통신서비스제공자는 관행적으로 임시조치를 하곤 한다. 책임회피로 악용이 가능하기에 이의 적절한 제어는 필요하다. The defamation in cyberspace has become a important and serious criminal problem in many countries today where the internet has so much developed. That is so quick and widespread. The consequences are unrecoverable in fact. The court is judged to be ‘a purpose of harm’ in the case of cyber defamation under the Information and Communication Network Act. Proportional review on a person’s basis requires to determine the purpose of slander by comprehensively considering the strength or orientation of the actor’s subjective intention, the whole contents of the post, the extent of expression and the degree of damage to his or her reputation, and the circumstances surrounding it. In factual points, ‘point of known facts’ also constitute defamation. It is possible to violate honor by pointing out truthful facts. If factual points are met with ‘truth and public interest’, there is no illegality in this. The actor should prove the cause. It is sufficient if the main purpose is for the public interests. It doesn‘t have to be the only motive. The pursuit of private interest is to some extent acknowledged. There may be some hyperbole or some false statement. It's relatively easy to meet ‘theory of performance’ in cyberspace. The court is taking a radiological theory. The theory is feared to determine whether a crime is committed or not, depending on the other party’s will, and to limit freedom of expression too much. The court treats ‘Link’s legal effect’ differently in each area. Both the Constitutional Court and the Supreme Court place importance on ‘substantially controlling and using’. The ‘simple link’ has no real control, making it difficult to apply cyber defamation charges. The Supreme Court seeks the basis for the responsibility of the licensee for temporary measures such as the deletion or blocking of libel information from ‘appropriate administrative and blockage obligations’. Service businesses can avoid responsibility through temporary measures.

정보화사회에서의 개인정보자기결정권에 대한 연구 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

임규철 한국헌법학회 2002 憲法學硏究 Vol.8 No.3

가족'의 헌법상 의미에 관한 비판적 고찰

임규철 한국헌법학회 2003 憲法學硏究 Vol.9 No.1

독일과 한국에서의 링크설정자의 링크행위의 법적 책임에 대한 비교법적 고찰 - 독일 연방대법원의 부정경쟁방지법과 한국의 저작권법, 명예훼손법, 음란물 관련죄, 부정경쟁방지법에서 발생한 판례를 중심으로 -

임규철 대한변호사협회 2016 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.461

Anschließend führt der BGH aus, dass eine Haftung des Linksetzenden wie für eigene Inhalte gegeben ist, wenn man sich die fremden Inhalte zu eigen macht. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, dass der durchschnittlich informierte und verständige, situationsadäquat aufmerksame Internetnutzer den Link als vom Beklagten bereitgestellte Möglichkeit verstehen wird, sich bei entsprechendem Interesse anhand von Informationen, die durch vom Beklagten unabhängige Dritte bereitgestellt werden, weitergehend über das Thema Implantat-Akupunktur zu informieren. Der BGH wertet einen solchen Link als Indiz dafür, dass sich der Linksetzer die beanstandeten, aber gar nicht direkt verlinkten Inhalte, nicht zu eigen machen wollte. Man kann daraus freilich andererseits nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass bei einem Deeplink ein Zueigenmachen regelmäßig naheliegt. Der BGH geht davon aus, dass derjenige, der den Link setzt, für erkennbar rechtswidrige Inhalte uneingeschränkt als Störer haftet. Ist ein rechtsverletzender Inhalt der verlinkten Seite nicht deutlich erkennbar, haftet derjenige, der den Link setzt, grundsätzlich erst, wenn er von der Rechtswidrigkeit der Inhalte selbst oder durch Dritte Kenntnis erlangt. Ab diesem Zeitpunkt – und das ist der kritische Aspekt dieser Entscheidung – ist der Setzer des Links zur Prüfung verpflichtet und kann sich nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine klare Rechtsverletzung handelt, die für ihn nur schwer erkennbar war. Der KGH soll diesen kristischen Aspekt über Haftung für Hyperlinks im koreanischen UrhG, Ehrrengesetz, Pornographienrecht und UWG akzeptieren, dass es keine rechtliche allgemeie Prüfung gibt, wenn der Linksetzender keine klare Rechtsverletzung hat, die für ihn nur schwer erkennbar war. 링크설정자의 링크행위의 법적 판단을 위한 명확한 법령규정이 없어 독일이나 국내는 판례에 의해 문제해결을 시도하고 있다. 독일 연방대법원은 피고의 링크행위는 그 광고효과를 인정하여 부정경쟁방지법상의 경쟁행위로 판단을 했다. 그러나 그 링크행위는 온전한 자기행위가 아니기에 부정경쟁행위라는 책임에 있어 원고에게 링크 삭제에 대한 청구권 및 링크금지의 부작위청구권이 없다고 판결을 했다. 또한 인터넷상에서 제3자의 게시물이 부정경쟁행위에 해당되려면 링크설정자는 기대가능성이 있는 심사의무의 범위 내에서 ‘부정경쟁방 지법상의 거래상 주의의무’가 존재해야 한다는 입장이다. 링크설정자는 게시물이 명백하게 위법한지 유무에 상관이 없이 링크가 위법한 경로를 안내하는 것이라는 것을 인식할 수가 있다면 해당 게시물에 대해 심사할 의무가 있다고 판단하고 있기도 하다. 그 심사의무의 인정 및 범위의 판단에 있어 중요한 것은 심사의 기대가능성의 존재 유무이다. 해당 사안에 있어 피고는 위법성 인식이 없었다는 것이 연방대법원의 판단이다. 위법한 게시물인가 아닌가에 대한 위험책임을 우선적으로 링크설정자에게 부과하는 것은 효율성 측면에서 정당하다는 것도 연방대법원의 입장이다. 저작권 영역에 있어서는 국내 대법원 및 저작권위원회는 일관되게 링크행위 그 자체만으로는 저작물의 복제나 전송, 전시가 이뤄지지 않기 때문에 저작권법상의 관련 법익침해를 판단하기는 힘들다는 입장이 다. 심층링크의 경우에도 동일하다. 헌법재판소는 링크행위가 아닌 온라인상의 명예훼손 게시물에 있어 헌법상의 자기책임의 원리에 의해 ‘실질적인 지배 및 이용 관계’에서 제3자의 표현물과 동일한 내용을 직 접 전시한 것과 같다면 ‘차단의 주의의무’ 인정을 하고 있다. 따라서 단순 인용이나 소개는 관련 법익침해가 아니라고 판단을 한다. 링크도 동일하다면 명예훼손적인 내용의 글이나 동영상의 존재함을 알고 이를 유포한다는 인식 및 목적을 가지고 링크를 설정하는 경우(특히 피해자로부터 피해신고를 받았음에도 그 링크를 삭제하지 아니한 경우) 및 적극적으로 명예훼손적인 글 또는 동영상을 찾아내어 링크(예: 명예훼 손 글 모음집)행위를 통해 이를 배포한 경우는 명예훼손의 책임을 진다. 음란물이라는 불법저작물에 대해서 대법원은 ‘사업자가 인식 또는 인식가능성이 있고, 관련 당사자로부터 삭제 또는 접근금지 등의 요구가 있고, 경제적이나 기술적으로 그러한 요구에 응하는 것이 가능하다고 할 경우에는 이를 접근 등을 통하여 막을 조리상의 의무’가 있다는 판단을 하고 있다. 링크와 연결될 수가 있는 주장이다. 동시에 링크와 관련해서는 대법원은 다른 영역과 달리 ‘음란한 부호 등이 불특정 혹은 다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배 및 이용함으로써 그 실질에 있어서 음란 한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다’고 평가를 하고 있다. 부정경쟁방지법 영역에 있어 대법원은 ‘업링크 서비스에 걸친 링크행위는 혼동가능성을 불러오는 부정경쟁행위’로 부정경쟁방지법 위반으로 보고 있다. 헌법재판소와 대법원이 다른 사건에서 보인 ‘명백한 불법성 혹은 구체적인 인식가능성의 존재, 기술적 및 경제적인 관리 및 통제가능 여부 고려 등’의 제한적인 조리 ...