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박진완 경북대학교 법학연구원 2013 법학논고 Vol.0 No.41
Global governance as the political interactive working of transnational actors for the purpose of finding a way of dealing with problems that affect more than one state or region when there is no political control power of enforcing compliance like a state in national legal order is related to phenomena of globalization. The analysis on global governance in terms of international public law is related to the concept of constitutionalization of inernational law. Most of important ideas and principles for legal research on global governance are derived from research of German international public law scholarship especially Armin von Bogdandy's recent careful studies. The comparative legal approach in this essay as process of solving problems connected to global governance will be an newly important contribution to debates on the notion of global governance in international public law. Despite the fact that quality of this essay is no more than a introduction of research tendency for setting up international administrative law to the phenomenon of global governance with regard to the impact of emerging concept of the exercise of international public authority in international public law as alternative to that of global governance, it wil be very helpful and useful for investigating general principles which can apply to all forms of international public authority. This public law approach to is a way to further legal understanding to legal problems connected the phenomena of global governance. In order to explain what the meaning of the concept of the exercise of international public authority, it requires to a considerable innovative conceptual translation of constitutionalism from domestic legal order into international legal area. 글로벌 거버넌스(global governance)는 국내법상의 국가와 같이 특별한 강제권력을 가진 해결자가 없는, 한 국가 혹은 지역을 넘어서서 여러 국가들가들과 지역들에 영향을 미치는 문제들을 해결하는 것을 목적으로 하는 초국가적 주체들의 정치적인 상호작용이다. 글로벌 거버넌스의 현대적 문제점들은 세계화(Globalization)의 진행과정과의 연관성 속에서 발생한다. 거버넌스에 대한 법학과 정치학의 연구는 전통적으로 거버넌스의 구조와 구조변화에 집중되어 있다. 공법적 측면에서 글로벌 거버넌스를 이해하는 착안점을 어디에서 찾을 것인가 하는 문제가 제기된다. 이러한 문제의 출발점은 바로 모든 행위들을 자결권을 침해하는 일방적 행위로 분류할 수 있는가 하는 것이다. 공권력의 제한과 통제라는 공법의 목적이 글로벌 거버넌스의 개념에 대해서 적용되기 위해서는 자기결정을 일방적으로 침해하는 행위에 대한 실용적 개념이 필요하다. 글로벌 거버넌스의 개념 속에는 사적인 행위와 공적인 행위 그리고 공식적 행위와 비공식적 행위의 구분이 사라진다. 그 외에도 글로벌 거버넌스는 특별한, 개별적으로 확인가능한 효력을 가진, 특별하고 개별적으로 확인가능한 주체의 행위의 전체라기 보다는 과정으로 이해되어야 한다. 단지 일방적으로 자기결정에 영향을 미치는 행위만이 공법적으로(öffentlich-rechtlich) 근거지워지고 제한될 수 있다. 이러한 공법의 한계설정기능은 한계가 설정되어질 수 있는 확인가능한 행위주체(identifizierbare Handlungssubjekte)의 인정에 달려 있다. 결론적으로 글로벌 거버넌스는 국제적인 영역에 있어서 공법적 대상(Gegenstand des öffentlichen Rechts)에 대한 법적 이해를 위한 개념적 근거(konzeptionelle Grundlage)로 볼 수 없다. 이러한 까닭에 글로벌 거버넌스라는 개념과 별도로 국제적 공권력 행사의 개념(Begriff der Ausübung internationaler öffentlicher Gewalt)을 글로벌 거버넌스 개념 분석의 핵심적 틀로 추가해야만 한다. 글로벌 거버넌스 개념은 대부분 기능적 측면에 그 중점을 두고 있는데 반하여, 국제공법적 입장에서 글로벌 거버넌스 현상에 대하여 접근하는 것은 이러한 단순한 기능주의(functionalism)를 넘어서는 규범적 측면에서 중점을 둔다는 점이다. 이것은 국제적 공권력의 행사 개념이 글로벌 거버넌스 개념을 통해서 접근하고 해명할 수 없는 문제점들을 보다 집중적으로 다룰 수 있게 만든다는 것을 의미한다. 그럼에도 불구하고 이러한 개념이전이 글로벌 거버넌스 개념 그 자체의 완전한 폐기를 의미하는 것은 아니다. 세계화 시대에 있어서 더 이상 국가는 더 이상 독립적인 완결체로서 존재하는 것이 아니라, 자신의 국제적 관계 속에만 이해될 수 있다. 이러한 국가중심적인 글로벌 거버넌스 이론 역시 이것을 기본적 전제로 하고 있다. 이와 관련하여 두 가지 기본적인 개념(Konzeption)이 구별된다: 국가공동체(Staatengemeinschaft) 개념과 국가사회(Staatengesellschaft)의 개념. 현실적으로 적용되는 글로벌 거버넌스의 전체구조에 대한 연구와 관련하여, 글로벌 거버넌스에 대한 광범위한 이론들을 검토해 본다. 이러한 글로벌 거버넌스 이론들에 있어서 두 개의 서로 대립되는 학파가 존재한다: ① 국가중심적 조정의 이론(Theorie der staatsbasierten Steuerung), ② 사회적인 자기조정의 이론(Theorie der gesellschaftlichen Steuerung. 초국가적 공간에 나타나는 글로벌 거버넌스의 헌법적 실행(constitutional practic...
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영토주권의 문제의 문제로서 독도영유권 - 신한일어업협정에 관한 헌법재판소의 결정에 대한 판례평석 -
박진완 경북대학교 법학연구원 2007 법학논고 Vol.0 No.27
Territorial sovereignty and Territorial Right of Korean to Dok Do Park, Zin-Wan* Under Art. 1 of the Territorial Sea Convention 1958, the sovereignty of a State can be enlarged beyond its land territory and its internal waters, to a belt of sea adjacent to it coast. Islands, which can have a territorial sea of their own, can lead to a seaward extention of the main territoral sea. The delimtation permissable width of the territorial sea has always been one of the great problems in the Law of the sea. The disputes relating to the Delimitation of maritime boundary to Dok-Do in the East Sea between Korea and Japan as its opposite state ist not a just theme of maritime territorial demarcation between opposite and adjacent states, but a subject of chastisement of japanese invasion, that we koreans it cut deep into our heart in the past days experienced and the possibility of recurrence now unchanged remain. In the new agreement to Exclusive Fisheries Zone between Korea and Japan cannot Dok-Do have its own sovereign right to territorial sea as an island. In this agreement is Dok-Do included in the common sea belt between Korea and Japan. This agreement can be interpreted that the matter of delimination of fishery Zones is a different from that of maritime territoral demarcation. This agremment must be abrogated or newly amended, because it ignored the status of Dok-Do as an island. According to the Law of the Sea Convention 1982 Art. 121 (1) island can be defined as a naturally formed area of land, surrounded by water, which is above water at high tide. It is verified that all island may have a territorial sea. Under the Law of the Sea Convention 1982 Art. 121 (3), rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no economie zone or continental shelf. But in consideration of geographical feature und historical Background, Dok-Do must and can have its own status not as a rocks, but as an island capable of sustaining human habitation or economic life of its own. On the basis of this point Dok-Do can have justly EEZ, a belt of sea, adjacent to the coast, extending up to 200 miles from the baselines fo the territorial sea. 어떤 국가의 명시적인 허가없이 지배권을 행사하는 것을 금지하는 영토의 부정적 기능에서 오늘날의 국제법학에서 일반적으로 도출되는 영토주권을 도출하고, 국가영역에 정주하는 모든 사람들을 국가적 지배권에 복종시키는 국가영역의 긍정적 기능에서 영토고권을 도출하고 있다. 헌법이론상의 국민주권론에 근거한 국가권력의 적법성(Legalität)과 정당성(Legitimität)의 구별의 문제는 일반적으로 국제법의 영역에서 관철하기는 매우 어렵다. 국가의 일반적이고 공통적인 특성을 제시할 수 있는 보편적인 국가개념의 정립을 필요로 하는 국제법상의 국가개념은 어떤 국가나 헌법질서의 정당성의 문제를 고려할 수 없다. 국제법상의 국가개념설정은 헌법상의 국가권력의 정당성 개념에 구속되지 않은 개방적 개념이라고 할 수 있다. 대한민국과일본국간의어업에관한협정비준등 위헌확인을 구하는 헌법소원결정에 나타난 기본권으로서 영토권 인정에 대한 비판적 논증의 출발점은 위에서 언급한 영토주권과 영토고권의 구분의 명제이다. 이 결정에서 헌법재판소는 국민의 영토권의 논증근거를 주권이론적 측면에서의 영토주권을 전제로 한 논증과정없이 바로 헌법 제3조의 해석문제로 보고 있다. 헌법재판소는 처음부터 이 문제를 헌법소원청구와 관련된 기본권 침해의 문제로만 파악해서, 영토권의 도출근거를 단순한 개별 기본권의 도출화 과정에서 찾음으로써 영토주권으로서 국민의 영토권 행사의 정당성의 근거와 그 효력범위를 약화시켰다고 볼 수 있다. 대외적인 국제법질서에는 현실적으로 국민의 대표자인 국가가 주권자가 될 수 밖에 없지만, 대내적인 법질서에서는 영토는 국민이 생활하는 공간이기 때문에 국민의 영토에 대한 주권적 권한을 굳이 부인할 필요는 없다고 본다. 물론 국민의 영토주권의 행사의 문제는 국민으로부터 주권의 행사를 위임받은 국가의 영토에 대한 지배권 행사의 정당성의 문제로 귀결된다. 정당하지 않은 국가의 영토에 대한 지배권 행사에 대하여 영토주권자로서의 국민은 그 정당성에 대하여 헌법재판이라는 형식을 비려서 이의를 제기할 수 있다. 이러한 주장을 뒷받침하는 이론구성의 핵심은 영토주권에 대한 국내적인 헌법적 논의에 있어서 국가주권설을 전제로 하고 있는 국제법질서의 국가적 정당성의 취약성의 국민주권설을 전제로 하고 있는 헌법질서에 의한 극복이다. 이러한 국민주권측면에서의 영토주권이론 구축의 필요성을 헌법재판소가 간과한 것을 매우 아쉽게 생각한다.
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