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김낭기(Nang-Ki Kim) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.146_2
법의 지배는 세계 어느 국가에서나 보편적인 선(善)으로 여겨지고 있다. 공산당이 지배하는 국가에서도 법치주의를 추구한다고 말한다. 법치는 인치(人治)에 대비되는 개념이다. 아리스토텔레스는 법치는 이성의 지배, 인치는 감정의 지배라고 했다. 법치는 일관성이 있고 예측 가능하지만, 인치는 자의적이라 언제 무슨 일이 일어날지 모른다고 했다. 편견, 감정, 무지, 탐욕, 변덕 같은 약점을 가진 인간 대신 법이 지배해야 한다고 했다. 그러나 ‘지배’하는 행위는 인간이나 할 수 있지 무생물인 법이 할 수 있는 건 아니다. 토마스 홉스의 말대로 법이 생명력을 갖는 것은 그 법을 해석하고 적용하고 집행하는 사람에 의해서다. 법은 결코 사람을 통하지 않고는 스스로 말하지 못한다. 법과 그 법을 운용하는 사람을 완전히 분리할 수는 없다. 이 점은 특히 법관이 하는 재판에서 그렇다. 법관은 법률과 양심에 따라 재판한다고 하지만 법관 개인의 인간적 특성이 법률 해석이나 사실 관계 확정에 영향을 미치는 것을 근본적으로 막기는 불가능하다. 똑같은 사안인데도 법관에 따라, 또는 1?2?3심 법원에 따라 서로 다른 판결이 나오는 일이 많다. 법관의 가치관, 선입견, 감정, 이념 같은 개인적 특성이 판결에 작용했다는 증거로 볼 수 있다. 법관의 개인적 특성이 어떻게 해서 재판에 영향을 미치게 되는지는 두 가지로 나눠 볼 수 있다. 하나는 잠재의식적 성향에 의한 판결이고 다른 하나는 의도적 판결이다. 잠재의식적 성향은 세상을 보는 각자의 눈이라고 할 수 있다. 사람마다 성장 과정과 타고난 성질이 다르고 따라서 세상을 보는 눈도 다르다. 누구도 잠재의식적 성향의 영향에서 벗어날 수 없다. 이런 점에서 잠재의식적 성향은 인간의 결점이 아니라 인식의 한계라고 봐야 한다. 이에 비해 의도적 판결은 법관이 원하는 결론을 내리기 위해 그 결론에 맞게 법을 해석하고 논리를 구성하고 증거를 채택하는 것을 말한다. 한때 논란이 됐던 ‘튀는 판결’이나 ‘기교 사법’이라는 게 여기에 해당할 것이다. 잠재의식적 성향에 의해서든 어떤 의도에 의해서든 법관의 개인적 특성이 판결에 지나치게 영향을 미치는 건 바람직하지 않다. 하급심에서 법관에 따라 판결이 다양하게 나오더라도 대법원이 최종 정리를 해주기 때문에 문제될 것 없다는 주장도 있다. 그러나 법관에 따른 들쑥날쑥 판결이 반복되면 국민은 재판 결과를 신뢰하지 않게 된다. 이는 결국 사법부 불신으로 이어진다. 소송 당사자들은 너나없이 대법원에 상고하게 될 것이고 결국 소송비용과 시간을 낭비하게 될 것이다. 법관의 개인적 특성이 재판에 미치는 영향을 최소화하기 위해 다양한 노력을 할 필요가 있다. 법 규정이 가능한 한 명확해야 하고, 판결에 대한 언론 등 외부의 비판이 활성화돼야 한다. 법관의 개인적 특성이 판결에 영향을 미치는 메카니즘에 대한 학문적 연구도 필요하다. There is widespread belief that rule of law is a universal Good. Even the communist party dominating states say that they seek for the ideal of rule of law. The rule of law is contrasted with the rule of man. Aristotle asserted that the rule of law is the rule of reason, while the rule of man is the rule of passion. He added that the law should govern in stead of any individual, because individual is affected by prejudice, ignorance, avarice, and caprice. But only man can ‘rule’, whereas inanimate object of law cannot. As Thomas Hobbes said, a rule is inherently powerless; it only takes on life if it is interpreted, applied, and enforced by individuals. Law cannot but speak through people. Human beings control the law, and not vice versa. This is applied particularly in decision of the judges. Judges speak they decide only by the rules and their conscience. But it is almost impossible to prevent thoroughly the personal traits of judges from affecting interpretation of law and determination of fact situation. There are two ways that affect judges in their perceiving of facts, interpretation of the law, and rendering of judgements. The one is by subconscious bent and the other is by willful judging. Subconscious bent is not a flaw of human reasoning, but a limit of human‘s capacity for cognition. Subconscious bent is inevitable and affects everyone. Willful judging, in contrast, is not inevitable and not ubiquitous. With willful judging, a judge brings an instrumental attitude to the law and facts, marshaling both to achieve a desired end. It is not desirable that the personal traits of judge influence his decision excessively either by subconscious bent or by willful judging. If such decisions are repeated, people cannot but distrust judges and the judiciary. It is necessary to minimize affecting of the personal traits of judge to his decision.
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