The Effect of Constitutional Review on the Legislature and the Executive branch for last 25 years in Korea

( Jong Ik Chon ) 서울대학교 법학연구소 2015 Journal of Korean Law Vol.14 No.2

The Constitutional Court has diligently performed its duty of controlling state power, realizing the principle of separation of power and protecting the basic right of the people for last 25 years. By subjecting legislative and executive actions to judicial review, the people who exercise state power have to constantly consider the constitutionality of their actions. Thus, the biggest influence of the Constitutional Court on the order of authority is that it has put every state action within the scope of constitutional order prior to any judicial review by the Constitutional Court. To guarantee the constitutionality of state power is to protect the basic rights of the people, and to assure that the Constitution remains its efficacy within the political system. Therefore, each and every state organ is able to perform its duty independently without interference to other branches within the framework provided by the Constitution. This is how state organs check one another, achieving balance in power.

정치과정과 헌법재판

전종익(Chon, Jong-Ik) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.151

정치적, 사회적, 경제적 많은 갈등과 분쟁들이 모두 사법적 판단으로 해결하는 것은 바람직하지 않다. 분쟁의 배경이 되는 갈등상황이 여전히 존재하는 한 사법판단에도 불구하고 분쟁은 언제든지 다시 발생할 수 있다. 서로 대립되는 이해관계를 가진 개인이나 집단들 간의 대화와 타협을 통한 갈등조정과 조화가 중요하며, 국가공동체에서 사법부는 이를 촉진하는 기능을 수행하여야 한다. 다양한 이해관계들이 서로 충돌하고 융합하여 타협을 이룰 수 있으려면 국민과 대표 그리고 국회의 입법 등 일련의 대표형성과 정치과정이 합리적이고 원활하게 기능하도록 구성되어야 한다. 그러한 때에 이를 통하여 분쟁이 궁극적으로 해결될 수 있다. 정치과정의 원활한 기능을 위한 위헌 판단은 민주주의와 조화를 이루는 사법부의 역할이라는 점에서 의미를 가진다. 이러한 점을 대표하는 Ely와 Choper의 정치적 과정이론에 의하면 사법부는 정치적 참여와 관련되는 일련의 기본권, 선거권, 피선거권, 표현의 자유 등의 보호에 적극적인 역할을 수행하여야 한다. 또한 헌법에 명문으로 규정된 여타 다른 기본권들도 민주주의 정치과정과의 관련성 속에서 적용될 때 서로 다른 기준에 따라 효력을 가질 수 있다. 헌법에 명시되지 않은 기본권의 보호는 소수자의 보호를 위한 경우에 강조될 수 있다. 폭넓은 개념을 가진 헌법규정이 문제될 때에는 민주적 절차의 보장과 소수자보호의 명제가 중심적인 해석기준이 되어야 한다. It is undesirable to settle the political, social and economic disputes by means of judicial process. If conflicts would still exist in the background, the disputes would emerge after the end of judicial process. It is real settlements to reach an agreement or compromise between parties. In the state, the judicial body should not make a decision but support compromising process. It is the parliament in which peoples of many kinds of diverse interests can reach an agreements by communication and compromise among government branches. If the National Assembly can play its role so well that the political process can be composed reasonably, the social disputes can be truly settled. The decision of constitutionality of the Constitutional Court can be in the harmony with democracy when the decision would intrude in the disorder of political process. The value of John Hart Ely and Jesse Chopper’s constitutional theories exist in this point.

1948년 헌법 천연자원 및 주요산업 국유화 규정의 형성

전종익 ( Jong Ik Chon ) 서울대학교 법학연구소 2013 서울대학교 法學 Vol.54 No.2

독립운동시기부터 중국 내 단체들을 중심으로 천연자원과 주요산업의 국유 또는 국영의 원칙은 경제정책방향으로 설정되어 있었다. 이는 해방 후에도 이어져 좌우를 불문하고 주요 정당, 사회단체들은 주요산업의 국유화를 강령에 규정하고 있었고, 그와 관련하여 대표적인 천연자원 관련 산업인 광산 역시 국유 또는 국영의 대상에 포함되어 있었다. 당시 천연자원과 주요산업의 국유화에 대한 일반적인 합의가 널리 존재하였음은 좌우합작원칙이나 미소공동위원회의 질의에 대한 답신에서 확인할 수 있으며 특히 후자에 의하여 천연자원과 산업별 소유권 제도에 대한 구상이 상당한 수준으로 구체화하기도 하였다. 이러한 천연자원과 주요산업의 국유 또는 국영에 대한 일반적인 합의는 헌법제정과정에서 규범화된다. 1946년 신익희를 중심으로 대한민국 임시정부 내무부 산하기관으로 출범한 행정연구위원회에서 최초로 작성한 헌법안을 보면 임시정부 건국강령의 취지에 따라 이른바 五五憲草 등 중국의 헌법초안들의 규정을 도입하여 천연자원 및 독점성을 가진 주요기업의 국유 또는 국영을 규정하였고, 우익 중심의 민주의원이나 좌익 중심의 민주주의민족전선의 헌법안에서도 대형 또는 주요산업의 국유 또는 국영을 채택하고 있었다. 나아가 남조선과도입법의원의 조선임시약헌 또한 민주의원의 헌법안을 그대로 계승하였다. 1948년 국회가 개원하면서 이루어진 헌법제정과정을 보면 조선임시약헌을 기반으로 중국의 五五憲草 및 그때까지 만들어졌던 기타 다른 헌법안들을 참고로 하여 초기부터 1948년 헌법 제85조 및 제87조의 원형이 형성되었고 국회의 헌법기초위원회나 본회의에서 큰 이견없이 그대로 헌법규정으로 확정되었다. Before independence, the independent movement societies arrived at establishing some common principles for reconstruction of Korea. One of such principles was nationalization of natural resources and basic industries. After August 15, 1948, that policy can be easily found in the many platforms of political parties and associations regardless of right and left. We can find same policies in the principles for coopertaion of right and left, and answers of political organizations to the questions from the Joint Soviet-American Commission. It demonstrates that there were general consents for nationalization principles at that time. The nationalization clauses of 1948 Constitution were made by adopting these agreements. The first draft of constitution made at 1946 by research committee for administration under the Provisional Government of Korea had the natural resources and basic industries` nationalization provisions which were modified from modern chinese constitutions, and other drafts of right and left wings also had same clauses for large and basic industries. In the legislation process of 1948 Constitution, the nationalization clauses were adopted at the first stage and confirmed in the congress without sincere dissents.

헌법재판소 결정의 정당성에 관한 인식 - 국회의원들의 인식을 중심으로 -

전종익(Jong Ik Chon) 법과사회이론학회 2000 법과 사회 Vol.19 No.1

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공동체로서의 국가와 정부

전종익 ( Jong Ik Chon ) 서울대학교 법학연구소 2014 서울대학교 法學 Vol.55 No.4

인민들에 의한 헌법의 제정과 정부의 설립을 통하여 영토와 국민 그리고 정부 또는 국가권력의 3요소로 이루어진 국가가 형성된다. 인민은 국가성립 이전 이미 존재하고 있어야 하며, 국가라는 정치공동체를 형성할 목적으로 모여 하나의 공동체를 이룬다. 인민공동체에 동일한 목적에 대한 합의와 의사소통체계 및 의사결정방법에 대한 일정 수준의 동의가 존재한다는 점에서 인민은 단순한 다중과는 구별되며, 국가형성의 목적을 위한 공동체라는 점에서 언어, 종족, 문화적 요소를 개념요소로 하는 민족과는 구별된다. 이러한 공동체가 공동체의 존속과 유지, 구성원의 행복이라는 목표를 실현할 임무를 수행하기 위해 정부를 구성하고 국가를 수립한다. 공동체와 정부의 관계를 민사에서의 신탁관계를 들어 설명하면 국가기관의 信認의무를 인정할 수 있고, 국가를 법인으로 보고 공무원을 그 기관으로 보면 같은 법적 효과를 얻을 수 있다. 넓은 의미에서 보면 국가는 영토의 바탕 위에 인민 또는 국민의 공동체와 법인인 국가, 즉 정부로 구성된다. 대내적인 관계에서 보면 정부는 공동체의 존속과 유지, 구성원의 행복을 목표로 하고, 이를 실현하는 것을 임무로 하여 구성된 법인으로서 필요한 범위에서 독자적인 권리·의무의 주체가 된다. 대외적으로도 정부는 인민공동체 전체를 위하여 대외적인 법률관계를 맺을 권한을 수권 받는다. 영토가 확실히 획정되어 있고 이를 터전으로 살고 있는 인민들이 공동체를 이루고 살고 있는 한 이들은 자신들의 운명을 독자적으로 결정하고 실현할 수 있어야 한다. 일시적으로 정부가 해체된다 하여도 인민공동체가 존속하는 한 국가는 소멸하지 않으며 연속성이 유지된다. A state is established by the people who make the constitution and institute the government. The people should exist earlier and form a community the aim of which is to make a state. The people are different from mere multitute in that there is the common consent about the aim of community and the communication system among the members of the community. The people are also different from the nation in that the people are a community made for the aim of establishment of state but the nation’s essential parts are common language, ethnic and cultural characters. The purpose of the community to establish the government is to ensure the happiness of the members and the continuation of the community. The legal relation between the community and the government is explained in the ‘trust’ or ‘corporation’. In the both cases, the government organ must have the fiduciary duties. Usually, it is said that the state consists of people, territory and government. But without government, the state continues to exist if the people forms a community in the defined territory.

학부법학교육의 미래 -서울대학교를 중심으로-

전종익 ( Jong Ik Chon ) 한국법교육학회 2015 법교육연구 Vol.10 No.3

종래 법과대학의 법학교육은 단순히 법조인을 양성해내기 위한 직업교육에 머물고 있지 않았다. 널리 민주법치국가의 시민으로서 필요한 기본적인 법적 소양을 길러내기 위한 일반교양교육부터 다른 전공과 관련된 학문적, 실무적 필요에 부응하는 전문분야법학교육, 그리고 고시와 자격시험에 대한 대비에 이르기까지 법과대학에서 개설한 교양 및 전공 법학강의들은 폭넓은 수요에 맞추어 수행되어 왔다. 법학전문대학원은 이 중 법조인양성 기능을 수행하게 되었다. 2017년 법과대학이 폐지된 이후에도 다른 기능들과 그에 대한 수요를 충족시킬 필요성은 크다.일반교양을 위한 법학교육은 민주법치국가의 시민교육의 하나로서 가장 기본이 되는 부분이다. 현재 개설되어 있는 교양법학과목들이 충분한지, 얼마나 충실이 교육이 이루어지고 있는지, 법과대학 폐지 이후 이들의 교육을 어떻게 수행해나갈지에 대한 진지한 성찰이 필요하다. 나아가 법과대학 이외의 다른 전공분야에서 필요한 전문분야법에 대한 교육의 필요성 역시 상당히 크다. 많은 단과대학에 법과 관련된 과목들이 학부 및 대학원 수준에서 개설되어 있고 활발히 운영되고 있다. 전문분야 법교육을 담당하는 단과대학과 법학전문대학원간의 긴밀한 협력을 통해 수업내용과 시간의 조정, 공동강의 등이 가능하며 장기적으로는 연합전공이나 연계전공 등의 방법을 통해 별도의 프로그램을 설치 운영하는 것도 추진해야 한다. 그밖에 각종 국가고시에 대한 대비나 법학전문대학원 진학의 진로탐색을 위한 학부법학교육수요도 현실적으로 존재한다. 충실한 교양법학교육 등의 방법으로 이러한 학생들의 요청에 부응하는 것이 필요하다. Legal education in college of law is not only vocational training to become a lawyer. It also includes liberal education as citizenship education for civilian in democratic political system and specialized education for professions other than lawyers. As there is another demand for legal education to prepare many tests for public services. Law school, adopted recently, plays only a role for raising lawyers. After college of law is abolished in 2017, it is necessary to make other way to meet such demands for legal education. The University with law school, such as Seoul National University, must have enough number of law classes in the undergraduate level to give students chances to have legal education as a part of liberal arts and special majors.

형사사법정보시스템과 개인정보처리의 원칙 -형사사법절차 전자화 촉진법을 중심으로-

전종익 ( Jong Ik Chon ) 법과사회이론학회 2009 법과 사회 Vol.0 No.36

국회의원의 헌법상 의무와 이익충돌

전종익(Chon, Jong-Ik) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.159

국회의원은 헌법상 국민의 대표자로서 대의원리에 의하면 당연히 전체국민의 이익을 위하여 직무를 수행하여야 한다. 그러나 국회의원에게는 한편으로 지역구의 이익이나 직역의 이익 등 부분이익이나 정당원으로서 정당의 이익을 대변하는 역할도 부여되어 있어 지위 그 자체에서 이익충돌이 예정되어 있다. 물론 전체국민의 이익을 위하여 직무를 수행하는 점에서 전형적인 ‘본인-대리인의 문제’ 즉 자신의 권한을 이용한 사적 이익의 추구에 의한 이익충돌문제도 발생할 수 있다. 이러한 점에 착안하여 영미를 중심으로 국회의원과 국민의 관계를 신탁관계와 유사한 것으로 보고 신인의무의 법리를 적용하여 설명하려는 시도들이 이루어지고 있다. 그러나 기본적으로 대의 원리에 의하여 국회의원들에 대한 명령적 위임이 배제되어 있는 우리 헌법체계상 이러한 주장들은 그대로 도입하기는 어렵다. 다만 이익충돌상황에서의 해결방안에 대한 기본적인 아이디어들은 우리 법체계에도 무난히 도입될 수 있다. 특히 국회의원의 사적인 이익추구가 문제되는 영역의 경우 신인의무의 법리가 그대로 적용될 수 있고 이미 이러한 법리에 의한 입법이 이루어진 예도 찾아볼 수 있다. 반면 대의제에 의한 구조적인 이익충돌은 선거제도나 지방제도 등 근본적인 제도개선을 통하여 문제를 완화시키는 방향으로 접근하는 것이 유용하다. The principle of the representative democracy demands the representatives to act for whole people’s interests. However, the representatives need to act for interests of election district and the party to which he or she belongs. Therefore, these positions of the representatives make the conflicts of interest inevitable. Adding that, there are also other types of conflicts of interest, because the representative can use the position for the private interest in various aspects. Some scholars in the anglo-american tradition consider the relation between the people and the representative as kind of quasi-trust, and they tried efforts to apply the many principles and legal system such as fiduciary duty to check seeking the private interests of the trustee. But as the mandatory authorization in the trust relation cannot be harmonized with the constitutional representative democratic system, not the whole system but the basic idea against conflicts of interest can be applied. For example, the legal theory concerning fiduciary duty can be a useful tool for solving the problem of the representative’s seeking the private interest. On the contrary, it cannot be applied to the problem structural conflicts of interest in the representative system. The reform of election law and local autonomy system can be a useful solution for relieving it.

19세기말 공권력작용과 공평의 원칙

전종익(Chon, Jong-Ik) 한국법사학회 2013 法史學硏究 Vol.48 No.-

조선시대 전통적인 유교적 덕목이자 공권력작용이 지켜야할 원칙이었던 ‘공평’은 개화기 근대적 법질서의 특징을 나타내는 개념으로 사용되었다. 특히 19세기말 개화지식인들의 개혁론을 대표하는 독립신문은 개인을 재산과 생명 등에 대한 권리를 가지고 스스로 경제생활을 해나가는 존재로 평가하고 권리와 자유로운 경제활동을 보장하기 위한 새로운 법질서의 구축을 주장하였다. 독립신문은 개인의 자주적인 경제활동과 발전을 통한 국가의 독립과 부강을 지향하고 이를 달성한 서구 근대법제의 특징을 ‘공평’으로 파악하였다. 따라서 ‘공평한 법률’의 제정과 집행을 근대적인 국가로 발전하기 위한 과제로 보았다. 특히 갑오개혁과 을미개혁을 거치면서 많은 근대적 법령과 제도가 도입되었으므로 이미 만들어진 법의 예외 없는 적용과 집행, 즉 공평한 행정과 사법을 위한 개혁이 중점적으로 주장되었다. 나아가 재판이 공평하지 않고 한쪽에 치우치게 이루어지게 되면, 공평한 법집행은 실현될 수 없으며, 개인의 권리와 자유의 보장 역시 무의미하게 되므로, 독립신문은 당시 도입되었던 근대적 재판제도의 실현을 통한 개혁방향을 공평한 재판으로 설정하였고 이는 나아가 근대형사재판의 기본원리들을 포괄하는 의미로까지 확장되었다. In the confucian government system, the ‘公平(impartiality)’ was one of the most important virtues and the principle of exercise of public power. The concept of impartiality was also used for describing a character of modern law system in the late 19th century. The intellectuals educated by modern western way considered a person as a individual who has a right to life and property and can carry on economic activity independently. They insisted to make new law system for protect rights and free economic life of individuals. They understood that the task of enactment and application of impartial laws must be fulfilled for that purpose. They also thought that it would be a good way to improve wealth and power of nation. Though a great amount of western style statutes were already introduced at that time, the laws could not be applied and enforced as they are. Because officials and ordinary peoples did not know existence and contents of the statutes and could not understand the meaning of the text, the government did not exercise the power according to the law. Therefore, the intellectuals considered enforcement of statutes without exception as most urgent task for reformation at that time. They argued the introduction of modern procedures of criminal justice for the task.

법학전문대학원 학사관리방안의 기준과 방향

전종익(Chon Jong-Ik) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.124

법학전문대학원 학사관리에 대하여 법령과 인가기준 및 평가기준은 구체적이고 세밀한 기준을 마련하지 않고 기본적인 원칙을 중심으로 대체적인 윤곽만을 설정하고 있다. 이는 학사관리를 개별 학교들이 특성에 맞도록 적절하게 수행해나갈 것을 예상한 것이며, 개별시스템이 큰 틀에서 원칙에 부합된다면 문제되지 않는다는 점을 분명히 한 것이다. 법학전문대학원협의회의 의결을 통해 현재 25개 법학전문대학원 전체에서 공통적으로 실시하고 있는 학사관리 제도는 변호사시험과 관련하여 엄정성을 강화하기 위하여 도입된 것으로서 예외없는 모든 과목의 엄격한 상대평가, 공통된 학점분포, 유급제도 등 제도의 도입을 통해 법학전문대학원 학사관리의 표준화를 이루어냈다. 엄정성 강화를 통하여 달성하고자 하는 것은 개인별 능력과 효율의 극대화였다. 그러나 강화된 학사관리제도는 학생들로 하여금 전통적인 과목과 수업방식에 집중하라는 메시지를 전달하고 있으며, 이러한 점은 현실로 나타나서 결국 다양성이나 공정성의 면에서 문제점을 야기하고 있다. 제도의 보완을 통하여 이러한 문제를 해결해나갈 수 있어야 하겠으나 제기된 문제들이 근본적인 구조에서 발생하는 것이라면 단순한 일부 제도의 보완만으로 해결될 수 없다. 제도 전반에 대한 재검토가 필요하다. Rules and Regulations of the Government provide only basic principles for the administration of educational matters. They give each law school the authority of making rules of matters according to its own education goals. It means that the government has no intention to take control over the school if the rules of each school do not violate the basic principles. Current system of administration was made by the Korean Association of Law Schools and was adopted by all law schools. The goal of the new system is to intensify the rules of managing educational matters and contains the rules of relative grading without any exception, unified grading rate and the adoption of class holdover system. The purpose of the system is to make each student’s academic capacity higher and maximize the efficiency of law school education. But as many students still continue to concentrate on major law classes such as civil and criminal law, the new system brings about the problem of fairness and diversity. We must make efforts to solve these problems by supplementing the weak points of the current system.