담보신탁과 도산절연 - SPC(Special Purpose Corporations)와의 비교 등을 중심으로

김영석 사단법인 한국신탁학회 2023 신탁연구 Vol.5 No.2

전통적인 방식의 자본조달 외에 최근에는 담보신탁(擔保信託)을 통한 자금조달이 점점 많이 활용되고 있다. 담보신탁을 통해 자금수요자의 재산에서 벗어난 신탁재산은 독립된 재산의 집합체로 취급되어 위탁자(자금수요자)의 도산뿐만 아니라 수탁자의 도산으로부터도 영향을 받지 않고, 따라서 신탁재산에 관한 수익권을 부여받은 자금제공자로서는 도산절차의 개시여부에 관계없이 신탁재산으로부터 직접 채권을 만족 받을 수 있기 때문이다. 그런데 수탁자의 도산으로부터 신탁재산이 보호되는 것은 전형적인 도산절연 내지 도산격리(bankruptcy remoteness) 효과에 따른 것이지만, 위탁자(자금수요자)의 도산으로부터 신탁재산이 보호되는 것은 그와 같이 보기 어렵다. 위탁자(자금수요자)가 그 소유의 재산을 제3자에 이전한 것에 따른 결과로 보아야 하고 우연히 그 원인이 된 법률행위가 신탁계약이었던 것에 불과하기 때문이다. 담보신탁과 유사한 구조를 가진 특수목적법인(Special Purpose Company, SPC)의 법률관계를 살펴보면 이러한 점은 더 분명하게 확인된다. 가령, SPC가 활용되는 전형적인 사례인 소유권이전조건부 나용선계약(Bare Boat Charter Hire and Purchase, BBCHP)을 둘러싼 법률관계를 살펴보면 신탁계약과 아무런 관계가 없음에도 SPC가 소유한 선박은 이를 이용하는 해운회사의 도산으로부터 보호되고, 실제로 한진해운 사건에서도 그와 같이 처리되었다. 오히려 해당선박이 처음부터 계속 SPC의 소유였던 점을 고려한다면, 당초 위탁자의 재산이었다가 신탁계약을 통해 비로소 수탁자에게 이전되고 신탁계약 종료 시에는 위탁자에게 회복될 수 있는 신탁재산보다 더 강력한 절연효과를 부여함이 타당하다. 따라서 도산절연효과라는 것은 신탁계약의 전유물이라기보다는 당사자들이 법률관계를 어떠한 방식으로 구성하느냐에 따른 효과로 보는 것이 자연스럽다. 한편, 도산실무에서의 담보신탁 취급을 보더라도 도산절연효과가 실무에 미치는 영향은 크지 않아 보인다. 실무는 위탁자(자금수요자)의 도산 시 수익자(자금제공자)가 위탁자와 체결한 기본계약에 따른 채권(가령, 대출채권)을 회생절차에서 처리하고 있는데, 이를 회생채권으로 보면서도 정작 회생계획안에서는 사실상 회생담보권과 같이 취급하고 있기 때문이다. 신탁재산으로부터 먼저 변제를 받고 남은 잔액에 한하여 회생계획에 따른 변제를 받는 것으로 내용을 구성하고 있어서 신탁재산을 사실상 담보물로 취급하고 있다. 다만 이와 같은 내용의 회생계획은 수익자에게 강요할 수 있는 것은 아니고 어디까지나 수익자가 동의하거나 양해해야만 수립할 수 있는 것임에 유의하여야 할 것이다. 중요한 점은 위탁자의 (대출채권이 아니라) 수익권의 취급이라고 생각된다. 도산절연성을 강조하는 견해는 바로 이 대목에서 수익권이 위탁자의 도산절차로부터 아무런 영향을 받지 않는다는 점을 강조하기 위해 도산격리라는 개념을 사용하고 있고, 도산절연성을 반대하는 견해도 신탁계약을 거쳤다는 사정만으로 사실상 담보권자와 동일한 실질을 가지는 수익자의 권리를 달리 취급하는 것은 부당하다는 데에 논의의 초점을 맞추고 있다. 수익권의 개념 및 그 행사의 상대방을 고려하면 논리적으로는 수익권이 위탁자의 도산절차로부터 아무런 영향을 받지 않는다고 보는 것이 타당하다. 다만, 회생계획에서 신탁재산이 사실상 담보물처...

선박금융과 도산절연에 관한 소고 - 법인격 부인론을 중심으로 -

강인원 법무부 2019 선진상사법률연구 Vol.- No.87

Structured Finance as a financial method of obtaining ships in our shipping business does play an important role through establishing a separate Special Purpose Company and remoting bankruptcy risk of shipping company from SPC, and providing an opportunity of a better financial condition to such a shipping company relying upon a good security package. Recently, we faces a possibility that several shipping company and ship building company enter into an insolvency proceeding, and the question arises whether an initially intended bankruptcy remoteness could be implemented well. Korean Court made an important decision that creditors against SPC in Structured Finance should be protected in compulsory auction procedure apart from the insolvency proceeding of Hanjin Shipping Co., Ltd. However, bankruptcy remoteness will be an issue continuously in insolvency proceeding of Shipbuilding company and shipping company, so it is not too much to say that bankruptcy remoteness is worth of a deep consideration. Shipping company would purchase ships through Structured Finance and make an effort to create a profit, and SPC is very much related to such a shipping company in terms of issuing stocks, signing a charter contract, and making a payment of charter hire and existing a purchasing option of ships once such charter hire payment obligation is done. Such a relationship is sufficient to invoke an issue of piercing the corporate veil and substantive consolidation issue in insolvency proceeding. Here, I’d like to emphasize that the issue of piercing the corporate veil and substantive consolidation issue should not be incorporated to Structured Finance, in terms of that relevant parties initially intended a bankruptcy remoteness as a basic purpose in Structured Finance. In order words, Structured Finance should be recognized as a limitation or marginal boundary of the piercing the corporate veil and substantive consolidation in an insolvency proceeding. 우리 해운업계에서 선박 조달의 수단으로 활용되는 선박금융은 별도의 SPC라는 법인격을 활용하여 SPC에게 대출을 일으킴으로써 해운사의 신용리스크와 해당 대출을 절연시키고 해운사의 도산시에도 채권자에게 담보권 실행을 보장하는 대신 신용도가 좋지 못한 해운사에게 SPC의 우량한 담보구조에 기대어 보다 유리한 조건으로 자금을 조달할 수 있게 하는 역할을 해 왔다. 최근 선박 및 해운경기 침체에 따라 해운사, 조선사의 도산절차 진입이 가시화되면서 선박금융이 당초 의도하였던 도산절연이 그대로 구현될 수 있는지가 문제되었는데, 한진해운 사례에서 법원은 선박금융 관련 당사자의 신뢰 및 선박 시장의 법적 안정성을 중요하시는 결정을 내렸다. 그러나 조선 및 해운사에 대한 도산절차 개시 및 선박금융 관련 도산절연의 문제는 계속 제기될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 선박금융과 도산절연의 문제는 고민할 만한 가치가 있다. 선박금융을 통해 선박을 조달한 뒤 해당 선박의 운용을 통해 영업이익을 창출하는 해운사와 선박금융을 위해 설립된 특수목적법인(Special Purpose Company)는 법인격은 별도이나 선박금융 구조에 따른 주식 발행, 용선계약, 용선료 지급, 용선료 완납을 전제로 한 선박취득조건 등 여러 가지 면에서 연결되어 있다. 이는 기업집단의 도산문제를 논하면서 흔히 거론되는 법인격부인론 및 도산절차에서의 실체적 병합의 인정여부에 대한 문제제기를 일으키기에 충분하다. 본 고에서는 선박금융에서의 실질적 차주로서의 해운사 및 명목상 차주인 SPC의 관계가 일반적인 기업집단에서의 도산절차와는 달리 해당 거래에 참여하는 당사자들 간에 도산절연을 주 목적으로 합의하였다는 점에 착안하여 적어도 선박금융에서는 이들 논의가 적용되지 않는 것이 타당하다는 시각을 논증하였다. 선박금융이 도산절차에서의 법인격부인론 및 실체적 병합이론의 한계로서 인식되어야 한다는 점을 재차 강조하고자 한다.

도산과 라이선스- UNCITRAL 입법지침을 중심으로 -

김용진 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.454

The purpose of this paper is to highlight some issues and recommendations to be considered in legislative preparing for the impact of insolvency on IP licenses with regard to the work of UNCITRAL. This article focuses on three closely related issues: (1) the validity of ipso facto clauses, (2) the assumption and rejection of executory contracts by the trustee, (3) and the impact of the insolvency representative on a security right granted by the licensor or the licensee. The second objective of this essay is to suggest legislative options to providing for “insolvency-proof” IP licenses. This suggestions are based on the reality, that the legal and economic risks for the licensee and its business operations, that may, to a vast extent, rely on the right to use the respective IP, are obvious. In relation to this perspective the essay analyses that “ipso facto” clauses, which enable one party to a contract to terminate an agreement upon the insolvency of the other party, have been a major impediment to saving companies in financial distress and proposes it should be banned. And it concludes that not only long-term investments and expectations of licensees, but also those of their creditors are to be protected from the consequences of a rejection of the license agreement by the licensor’s insolvency representative. 2014년 초 지식재산권의 담보 및 그 활용에 관한 광범위한 내용을 담은 UNCITRAL의 담보거래입법지침이 지식재산권 담보지침의 부속서 형태로 공표되었다. UNCITRAL의 이번 입법지침은 그동안 도산법 통일을 위한 입법권고에 이어 이를 지식재산권 영역에 확대 발전시킨 것으로, 이 분야에서 서로 달리 규정하고 있는 각국의 입법을 균일화 내지는 통일화시키는 데 중요한 지침이 되고 있다. 우리나라는 이 분야, 특히 라이선스 계약 당사자의 이익을 조정하고 라이선스 계약을 유지하여 라이선시나 담보권자를 보호하는 방안에 관한 입법적 조치가 미약하여, 위 UNCITRAL의 도산 및 담보거래입법지침 및 그 부속서를 적극 분석하여 취사선택함으로써 세계적 발전 경향에 맞추어 나가야 할 것이다. 아래에서는 도산이 라이선스에 미치는 영향을 도산관리인에게 부여된 선택권에 따른 문제, 라이선시 도산시 라이선시 보호 방안으로서 도산실효조항의 효력을 부인할 수 있는가의 문제, 라이선서 도산시 라이선스 지위 강화방안으로서 라이선서 지위 승계방안과 법정실시권 제도의 도입가능성 여부의 문제 등에 대하여 다루었다. UNCITRAL의 도산 및 담보거래 입법지침과 그 부속서를 라이선스 계약을 체결한 라이선시의 보호라는 입장에서 조명하고 이를 주요 선진국의 입법례와 비교 분석하여, 우리나라에 맞는 입법론적, 해석론적보호방안을 다음과 같이 제시하였다. 첫째, 도산관리인의 라이선스 계약 해지권(채무자회생 및 파산에 관한 법률 제119조, 제335조)을 제한하는 방안을 강구하였다. 라이선스 계약의 존폐는 도산관리인의 처분에 맡겨져 있어 그 라이선스를 기반으로 하여 영업시스템을 구축한 라이선시의 법적 불안정을 타개하기 위해 UNCITRAL 위 부속서의 권고에따라 직접 도산관리인의 선택권을 제한하는 방안을 제안하고, 이를 그대로 국내법에 수용하여 임차인의보호를 위한 특별규정(채무자회생법 제124조, 제340조)과 같은 규정을 두는 직접적인 방법을 장기적인 대책으로, 단기적으로는 임차인에 대한 특별규정을 준용하는 해석론적 방안을 제시하였다. 둘째, 라이선서의 도산관리인이 라이선스 계약을 해지하는 방법 대신, 라이선스의 목적이 된 지식재산을 제3자에게 양도한 경우 라이선시가 이에 대항할 수 있도록 하여야 하는 방안을 마련하고자, 라이선서도산시 지식재산 양수인으로 하여금 라이선서 지위를 승계하도록 함과 동시에 법정실시권을 채택하는 방안을 제시하였다. 셋째, 라이선시 도산시 라이선시 보호제도로서의 도산산실효조항의 효력을 부인할 수 있는 방안을 강구하였다. 만약 사전에 라이선스 계약 당사자 사이에 체결된 도산실효약정을 무효로 하지 아니할 경우에는, 마치 라이선서가 도산하여 그 도산관리인이 계약해지권을 행사한 경우와 다르지 않는 결과로 이어진다는점을 강조하였다.

담보신탁의 도산절연론 비판

윤진수(Jinsu Yune) 한국비교사법학회 2018 비교사법 Vol.25 No.2

현재의 판례는 담보신탁의 경우에 채무자에 대한 회생절차가 개시되더라도 수익자인 채권자의 채권은 채무자회생법상 회생담보권에 해당하지 않는다고 보고 있어서, 수익자는 회생절차와는 독립하여 자신의 수익권을 행사할 수 있게 되는 이른바 도산절연을 인정하고 있으며, 통설도 이를 지지하고 있다. 그러나 이는 부당하고, 더 이상 유지되어서는 안 된다. 다른 나라 에서도 이처럼 담보신탁에 도산절연의 효과를 부여하는 경우는 찾아보기 어렵다. 담보신탁은 기능 면에서 채무자회생법이 회생담보권으로 규율하고 있는 양도담보와 차이가 없으므로 유추에 의하여 회생담보권으로 취급되어야 한다. 그렇지 않으면 채무자가 회생할 수 있음에도 불구하고 회생의 기회를 박탈하는 결과가 된다. 반대설은 신탁재산의 독립성을 근거로 들지만, 위탁자가 신탁재산에 대하여 여전히 이해관계를 가지고 있을 때에는 신탁재산의 독립성이 무제한으로 관철될 수는 없다. 또한 도산절차에서는 형식보다는 실질이 더 중요시되어야 한다. 반대설은 담보신탁의 도산절연을 전제로 하여 담보신탁의 거래가 이루어지고 있으므로 판례의 변경은 혼란을 가져올 것이라고 하지만, 판례 변경이 있기까지 종전의 판례를 신뢰하고 거래를 한 제한된 숫자의 채권자의 보호보다는 현재뿐만 아니라 장래에도 도산절연을 인정하지 않음으로써 채무자의 회생을 용이하게 한다는 이익이 훨씬 크다. 담보신탁의 도산절연을 인정하는 현재의 판례는 도산법의 체계와 정합적이지 못하고, 이러한 부정합성은 담보신탁의 수익자를 회생담보권자로 인정하는 유추에 의하여 해소되어야 하며, 이는 법의 통일성(integrity) 를 회복시키는 방법이 될 것이다. A trust for the security purpose is a trust in which the debtor as a settlor transfers a property to the trustee for the benefit of the creditor and if the debtor/settlor defaults, the trustee has the power to sell the trust property and deliver the proceeds to the creditor/beneficiary as a payment of the debt. The precedent of the Korean Supreme Court ruled that a claim secured by the trust for the security purpose did not constitute a rehabilitation security right prescribed in Art. 141 of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. Under such ruling, the creditor/beneficiary can get the proceeds of the trust property notwithstanding the commencement of the rehabilitation procedure. As such, the trust property becomes bankruptcy remote. Legal academia also has supported the ruling. In my opinion, the above precedent cannot be justified and a claim secured by the trust for the security purpose should be treated as a rehabilitation security right. Firstly, Art. 141 of Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act prescribes that the claim secured by the transfer for the security purpose is deemed as a rehabilitation security right. And the structure and function of the trust for the security purpose does not differ much from the transfer for the security purpose. So, by way of analogy, the trust for the security purpose can and should be treated like the transfer for the security purpose within the rehabilitation procedure. Secondly, even though the debtor/settlor transfers the property to the trustee, she expects the property returned to herself once the debt is payed. In this respect, the trust property does not stand entirely independent from the debtor/settlor. Thirdly, in the setting of the bankruptcy, substance should prevail over form. As such, the substance or purpose of the trust (security) should be given more weight. Lastly, rendering the trust for the security purpose bankruptcy remote might hinder the successful rehabilitation of the debtor/settlor. Of course, a counterargument against the overruling the present precedent has been raised, based on the legal certainty. It asserts that overruling the present precedent might bring a chaos, as the current practice of the trust for the security purpose is premised on the bankruptcy remoteness. However, a close analysis on the cost/benefit of such overruling does not support such counterargument; the aforementioned benefit indeed seems to override the cost of legal certainty.

담보신탁의 경제적 분석: 도산절연의 문제를 중심으

윤진수,최효종 한국법경제학회 2023 법경제학연구 Vol.20 No.1

1990년대부터 거래실무계에서 활용되기 시작한 담보신탁은, 근저당권에 비해 담보설정비용이 저렴하고, 실행절차가 간편하며, 특히 2001년부터 대법원이 일관되게 긍정하고 있는도산절연 효과로 인하여 채무자의 도산절차의 구속력을 회피하고자 하는 채권자 측의 주도로 더욱 사용례가 증가하고 있는 추세이다. 담보신탁의 도산절연을 인정할 경우 채무자가 저렴하게 자금조달 수단을 얻을 수 있어다른 채권자들에게도 일반적 이익이 될 수 있고, 궁박한 채무자가 금융을 얻기 쉬워질 수있으며, 판례의 변경은 시장참여자의 신뢰보호 문제상 큰 혼란을 가져올 수 있기 때문에대법원의 담보신탁 도산절연 판례가 그대로 유지되어야 한다는 견해가 있다. 그러나 담보신탁의 도산절연을 인정하게 될 경우 채무자의 계속기업가치가 청산가치보다 높음에도 담보신탁 채권자의 버티기 전략에 따라 회생이 실패하는 채무자가 발생하는 부작용이 있고, 그렇지 않더라도 채무자는 담보신탁 채권자에 대하여 도산절차의 구속력이라는 방패가 없어 회생절차에서 당사자들이 과다한 거래 비용을 지출하게 되는 문제가 있다. 나아가 담보신탁이 근저당권 등 다른 담보에 비해 저렴한 자금조달 수단임을 인정할 수 있는 실증적인 근거는 찾기 어렵고, 궁박한 채무자에 대해 담보신탁 제공 대가 구제금융이라는 금융특혜를 베푸는 것이 사회적으로 효율적이라고 보기도 어려우며, 판례가 법리적으로 잘못되었다면 법치주의 원칙상 이를 변경해야 하는 것이 원칙이다. 특히 담보신탁의 도산절연 판례를 변경한다고 하여 특정 시장참여자에게 감내하기 어려운 불이익이 온다고 보기 어렵고, 기존의 사례 등을 보더라도 시장은 판례 변경의 충격을 서서히 흡수하여 받아들일 수 있을 것으로 보인다. 또한 대법원은 이미 2018년 전원합의체 판결에서 판례 변경을 시사하는 판단을 한 바 있어 시장참여자가 현시점에서 판례 변경을 전혀 예상할 수 없었다고도할 수 없다. 따라서 도산법리에 맞지 않고 세계적으로도 유례를 찾기 어려운 담보신탁 도산절연 긍정 대법원 판례는 변경되어야 한다.

사업증권화의 구조와 법적 문제점

이영경(Lee, Young Kyung) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

자금조달의 다양화를 위하여 사업증권화에 대한 관심이 높아지고 있지만, 우리나라에서는 아직 이에 대한 학문적 연구가 많이 이루어지고 있지 못하다. 이에, 본고는 우리나라에서의 사업증권화를 염두에 두고, 외국의 사례를 조사 ․ 검토하여, 이를 기초로 그 거래구조와 법적 문제점에 대하여 고찰하는 것을 목표로 하였다. 사업증권화는 회사가 영위하는 사업을 기초자산으로 삼아 증권을 발행하여 자금을 조달하는 것으로서, 회사로부터의 도산절연과 함께 사업의 계속이 핵심이다. 사업증권화는 담보권자에게 유리한 도산법제와 기업자산에 포괄적 담보설정이 가능한 법적장치를 가지고 있는 영국에서 가장 성공적으로 이루어져 왔다. 도산법상 담보권에 제한이 생기는 미국 등 국가에서는 사업양도를 통해 도산절연을 보완하는 형태로 거래가 시도되었다. 외국의 실무를 토대로 사업증권화의 거래구조는 영국에서 주로 이용되는 담보부대출형과 미국 등에서 발전시킨 사업양도형으로 크게 대별된다. 우리나라는 도산법상 담보권자의 취급과 포괄적 담보권 설정의 점에서 모두 사업증권화가 활성화되기에 유리한 법제를 가지고 있지 못하다. 기업의 사업자산에 대한 포괄적 담보를 제공할 수 있는 제도가 미비되어 있다는 점은 입법적 해결을 요한다. 그리고 도산절차에서 담보권이 제한될 수 있음으로 인해 회사의 도산위험으로부터 절연시키는 방안이 필요하게 되며, 이를 위해 사업을 양도하는 구조를 취할수 있는데, 이 경우 상법상 영업양도를 위한 절차가 수반된다. 한편, 신탁법상 신탁의 도산절연기능을 이용할 수도 있는데, 신탁법상 담보신탁과 사업신탁의 활용이 기대된다. 이와 달리, 신탁법상 담보권신탁과 담보부사채신탁법상 담보부사채신탁은 도산절연성이 부족하기 때문에 사업양도 구조와 결합되어야 한다. 담보신탁, 담보권신탁 및 담보부사채신탁은 일반 담보설정 방식에 비하여 수탁자에 의한 담보권의 일원적 행사, 담보권 이전절차의 간편성을 가져와 큰 장점이 된다. 우리나라에서도 향후 사업에 대한 포괄적 담보를 위한 제도정비와 신탁제도의 활용을 통하여 사업증권화 거래를 발전시킬 수 있을 것이다. Although interest in whole business securitization rises for diversification of fund rasing, there has not been much legal study about it. Hence, this article aims to analyze on the structure and legal issues for implementing the whole business securitization in Korea. In a whole business securitization, a company raises fund by issuing securities backed by of business operated by the company. It is critical to maintain the continuity of business as well as bankruptcy remoteness in a whole business securitization. The whole business securitization has been successful in England that has the secured creditor friendly bankruptcy law and floating charge on business. Other countries such as U. S. that have bankruptcy laws restricting security rights have developed transaction structures involving true sale concept to enhance bankruptcy remoteness. Based on such practices, the structures of whole business securitizations can be divided into secured loan type and business transfer type. Korea does not have secured creditor friendly insolvency laws nor floating charge on business. Considering the necessity for security right on business, it will be desirable to amend laws to permit floating charge for corporate security. In order for the bankruptcy remoteness in a whole business securitization, it is necessary to use the business transfer structure, which may involve business transfer procedures under the Commercial Code. Trust such as security trust and business trust under the Trust Act can be used also for purpose of bankruptcy remoteness. Security right trust under the Trust Act and secured bonds trust pursuant to the Secured Bonds Trust Act can be considered, in combination with the business transfer structure. In case of security trust, security interest trust and secured bonds trust, centralized management and enforcement of collateral by a trustee and convenience for transfer of security interest are advantageous comparing normal security interest. It is expected that whole business securitizations will be developed in Korea by improvement of corporate security scheme and utilization of trusts in the future.

도산으로부터 라이센스계약 보호 입법

김용진 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.1

There is also a need to legally protect the license agreement from the bankruptcy of licensee as well as licensor. The Korean Insolvency Act of April 1, 2006, however, does not have any measure as to protecting the licensee from the insolvency. This paper analyzes why we Koreans should adopt certain remedies for the interests of licensee. It has come to the conclusion, that it is high time to regulate such a situation in Korean Insolvency Law. It would be much more available for us to give the licensee or the translicensee the right to request to make a new license agreement with the bankruptcy trustee, when the licensor or the licensee becomes insolvent. 현대 첨단기술사회에서 라이센서의 도산과 관련하여 라이센시의 법적 지위는 전통적으로 보호받고 있는 임차인의 지위와 유사할 정도로 보호받아야 하지 않을까? 마치 수정자본주의의 등장과 함께 사회주의적 사상에 기초하여 임차인의 법적 지위가 보호되고 이것이 채무자회생법에 있어서도 인정되는 것과 마찬가지로, 라이센서의 도산으로 인하여 라이센시에게 초래될 수 있는 엄청난 손실에 대해서는 정보통신기술의 시대적 사고가 투영되어야 하는 것은 아닐까? 작금의 경제환경에서 라이센스계약을 체결하고자 하는 사업가들은 라이센서의 도산을 예상하여야 하는 상황을 상정하지 않을 수 없고, 이는 투자를 망설이게 하는 주된 요인으로 등장하여 국민경제의 발전에 적지 않은 걸림돌로 작용하고 있는 실정이다. 현행법에 따르면 라이센서가 도산할 경우 라이센서의 도산관리인은 라이센스계약을 해지시킬 수도 있고, 아니면 존속시킬 수도 있다. 그런데 만약 도산관리인이 라이센스계약을 해지하는 선택을 한다면, 라이센시는 라이센싱을 신뢰하여 투자한 인적, 물적 자원이 하루 아침에 거의 무용지물이 되고 말 것이다. 통상적으로 라이센서 도산관리인은 더 유리한 조건으로, 어쩌면 현재의 라이센시와 경쟁하는 업체에게 라이센싱하거나 또는 도산재단을 충실히 하기 위해 아예 매각하기 위해 종래의 라이센스계약을 해지하는 방법을 선택하게 될 것이다. 이와 같은 문제점을 해결하기 위해 미국과 일본 등은 이미 도산관리인의 선택권을 제한하거나 또는 라이센시에게 종전계약에 상응한 신계약체결권을 부여하는 내용으로 관련법을 개정하였다. 이러한 법제도가 없는 우리나라에서는 라이센싱을 통한 투자위험이 높아 기업경쟁력과 국가경쟁력 면에서 상대적으로 열위에 있다. 아래 내용은 이 문제를 해결하기 위한 입법론을 제시하였다. 그리고 이 입법론은 이른바 갑-을 관계가 분명한 우리 사회의 세태에 비추어 미국식의 신계약체결권 부여 방식이 아니라, 임차인과 유사한 예외규정을 현행 채무자회생법에 신설하여야 한다는 결론에 이르고 있다.

담보신탁의 도산절연에 대한 고찰

이원삼 ( Lee Weon-sam ) 한국상사판례학회 2019 상사판례연구 Vol.32 No.3

담보신탁은 2001년 대법원이 회생절차상 회생담보권에 해당하지 않는다고 판시한 이래 거래계에서 급속하게 이용되어 현재에 이르게 되었다. 실무적으로 담보신탁은 저당권 설정보다 비용절감, 법적인 보호(도산절연) 등 이용에 편의성과 안전성을 인정받는 제도로 인식되고 있다. 대법원의 담보신탁에 대한 도산절연 인정은 양도담보 등과 관련된 문제에 있어 형식보다는 실질을 택하였던 과거의 대법원 판례의 태도와 다른 입장이다. 이와 관련하여 영미의 신탁과 비교하면서 도산절연의 인정이 부당하다는 견해, 형식보다는 실질을 중시하는 담보법리와 공평한 분배의 이념이 중시되는 도산법의 특수성 등이 배제되어 부당하다는 주장이 있다. 그러나 신탁재산의 독립성이 중시되는 신탁법리 하에서 신탁으로 인정받는 담보신탁을 배제할 이유는 없는 것이며 법은 각자 입법목적이 존재하므로 신탁법의 목적이 도산법 등에 의하여 제한당할 타당한 이유가 존재하지 않고 거래계에 널리 퍼진 담보신탁을 배제하는 것은 어려운 현실적인 이유를 고려하여 담보신탁에 대한 도산절연을 인정하는 것이 타당하다. Use of deed of trust as collateral has been drastically increased in the real estate industry since the 2001 Supreme Court decision that deed of trust is not deemed to be a secured claim in the rehabilitation proceedings. In practice deed of trust is considered to be a convenient and safe security due to bankruptcy remoteness and other benefits notwithstanding the relatively lower cost of creating a deed of trust compared to creating a mortgage. The 2001 Supreme Court decision that deed of trust provides bankruptcy remoteness is aberration from the hitherto decisions to choose substance over form in connection with the issues such as Yangdo Dambo. The Supreme Court decision has caused differing opinions from those arguing that acknowledgment of bankruptcy remoteness of trust deed is invalid in comparison with the Anglo-American trust to considering the decision to be invalid due to dismissal of the distinctiveness of the bankruptcy law that puts substance before form and emphasizes the idea of equitable distribution. Under the trust law, however, in which the separateness or independence of trust property is important it is valid to allow bankruptcy remoteness for deed of trust taking into account the practical difficulty of denying it all of a sudden after widespread use of trust deed in the trade while there is no reason for the trust law to be restricted by the bankruptcy law as they have separate or independent legislative purposes.

연구논문(硏究論文) : 도산으로부터 라이센스계약 보호 입법

( Yong Jin Kim ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.1

현대 첨단기술사회에서 라이센서의 도산과 관련하여 라이센시의 법적 지위는 전통적으로 보호받고 있는 임차인의 지위와 유사할 정도로 보호받아야 하지 않을까? 마치 수정자본주의의 등장과 함께 사회주의적 사상에 기초하여 임차인의 법적 지위가 보호되고 이것이 채무자회생법에 있어서도 인정되는 것과 마찬가지로, 라이센서의 도산으로 인하여 라이센시에게 초래될 수 있는 엄청난 손실에 대해서는 정보통신기술의 시대적 사고가 투영되어야 하는 것은 아닐까? 작금의 경제환경에서 라이센스계약을 체결하고자 하는 사업가들은 라이센서의 도산을 예상하여야 하는 상황을 상정하지 않을 수 없고, 이는 투자를 망설이게 하는 주된 요인으로 등장하여 국민경제의 발전에 적지 않은 걸림돌로 작용하고 있는 실정이다. 현행법에 따르면 라이센서가 도산할 경우 라이센서의 도산관리인은 라이센스계약을 해지시킬 수도 있고, 아니면 존속시킬 수도 있다. 그런데 만약 도산관리인이 라이센스계약을 해지하는 선택을 한다면, 라이센시는 라이센싱을 신뢰하여 투자한 인적, 물적 자원이 하루 아침에 거의 무용지물이 되고 말 것이다. 통상적으로 라이센서 도산관리인은 더 유리한 조건으로, 어쩌면 현재의 라이센시와 경쟁하는 업체에게 라이센싱하거나 또는 도산재단을 충실히 하기 위해 아예 매각하기 위해 종래의 라이센스계약을 해지하는 방법을 선택하게 될 것이다. 이와 같은 문제점을 해결하기 위해 미국과 일본 등은 이미 도산관리인의 선택권을 제한하거나 또는 라이센시에게 종전계약에 상응한 신계약체결권을 부여하는 내용으로 관련법을 개정하였다. 이러한 법제도가 없는 우리나라에서는 라이센싱을 통한 투자위험이 높아 기업경쟁력과 국가경쟁력 면에서 상대적으로 열위에 있다. 아래 내용은 이 문제를 해결하기 위한 입법론을 제시하였다. 그리고 이 입법론은 이른바 갑-을 관계가 분명한 우리 사회의 세태에 비추어 미국식의 신계약체결권 부여 방식이 아니라, 임차인과 유사한 예외규정을 현행 채무자회생법에 신설하여야 한다는 결론에 이르고 있다. There is also a need to legally protect the license agreement from the bankruptcy of licensee as well as licensor. The Korean Insolvency Act of April 1, 2006, however, does not have any measure as to protecting the licensee from the insolvency. This paper analyzes why we Koreans should adopt certain remedies for the interests of licensee. It has come to the conclusion, that it is high time to regulate such a situation in Korean Insolvency Law. It would be much more available for us to give the licensee or the translicensee the right to request to make a new license agreement with the bankruptcy trustee, when the licensor or the licensee becomes insolvent.

도산격리의 연구

임채웅 한국민사소송법학회 2008 민사소송 Vol.12 No.1

The “bankruptcy remoteness” is a very new concept to Korea. It came from the States. It is introduced mainly through ABS and true sale. The Korean “ASSET-BACKED SECURITIZATION ACT” was legislated in 2005. The act has a regulation on true sale. Some essays say that ABS is made bankruptcy remote through true sale.This essay touches some issues on bankruptcy remoteness in Korea. First, it tries to define what the bankruptcy remoteness is and how it works. It finds that bankrupcy remoteness consists of two aspects. The one thing is to avoid the risk of being avoided. The other thing is to avoid the risk of being treated as security rather than true sale. This essay comes to the conclusion that it is not necessary to use “bankruptcy remoteness” only to ABS and that “true sale” in Korean ABS act cannot make perfect bankruptcy remoteness, contrary to some other essays' conclusion.This essay analyses some methods to bring the bankruptcy remoteness effect. Those are ① true sale in Korean ABS act, ② trust, ③ ipso facto clause, ④ bankuptcy exemption. I'd like to suggest that trust is the most effective method for bankruptcy remoteness in Korea till now.