상속 제도의 존재 이유와 망인 의사의 존중- 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670전원합의체 판결 -

서을오 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.28 No.1

대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(이하 ‘대상판결’)은 여러 가지 면에서 큰 영향을 주었다. 이 판결에서 쟁점이 된 것은 세 가지였다. 첫째, 제사주재자의 결정 방법이었다. 둘째, 망인의 유체ㆍ유골의 승계권자는 누구인지, 그리고 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체ㆍ유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 법적 효력을 인정할 것인지였다. 셋째, 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정의 의미였다. 첫 번째 쟁점에 관련해서는 최근에 나온 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결에 의해서 대상판결의 입장이 수정되었지만, 나머지 두 쟁점과 관련해서는 여전히 종전의 입장이 유효하다. 이 논문은 반대의견과 마찬가지로 다수의견에 대하여 부정적인 입장을 취하고 있다. 그 근거로서 이 논문이 제시하는 것은 크게 두 가지이다. 하나는, 조선시대 후기의 민사소송 중에서 매우 큰 비중을 차지했던 이른바 ‘산송’과 관련된 법리이다. 이에 따르면, 이미 매장이 이루어진 경우에는, 비록 그것이 불법적으로 타인 소유의 선산에 이루어진 경우라도 하더라도, 원칙적으로는 이장을 청구할 수 없었다. 예외적으로 이장이 허용되는 경우에도, 고인과 분묘가 동일시될 정도로 고인에 대한 존중심이 매우 컸기 때문에, 이장하라는 판결이 나온 이후에도 실제로 이장이 이루어지기는 극히 어려웠다. 둘째로, 이와 관련된 로마법에서의 논의를 보면, 이미 매장이 정상적으로 완료된 이후에는 다른 유족이 이장을 청구하는 상황 자체가 윤리ㆍ도덕적으로 도저히 상상할 수 없는 일이었다. 로마법에서는 고인의 유체나 유골은 분묘와 일체를 이루어, 소유물반환청구권과 같은 권리 행사가 허용되지 않는, 이른바 ‘불융통물’로 취급되었다. 일단 매장이 이루어진 후에는, 분묘의 발굴은 원칙적으로 허용되지 않았고, 타인의 토지에 소유자의 허가 없이 분묘가 설치된 경우에만 예외적으로 허용되었다. 그러나 후자의 경우에도 고인과 분묘에 대한 존경심 때문에 분묘 발굴에는 많은 제한이 있었다. 결론적으로, 현재까지도 유지되고 있는 대상판결의 유체ㆍ유골의 인도 청구에 관한 입장은 변경되는 것이 타당하다. Supreme Court en banc Decision sentenced on November 20, 2008, Case No. 2007Da27670 had a great impact in many ways. There were three issues in this ruling. First, it was the decision-making method of the ancestral rite presiding person. Second, who has the right to succeed to the deceased’s body and remains, and whether the legal effect of the deceased’s will or the method of disposal of his or her remains or designation of the burial place through an act during his or her lifetime will be recognized. Third, it meant special circumstances in which the position of the ancestral rite presiding person could not be maintained. Regarding the first issue, the position of the 2008 en banc decision was revised by the recent Supreme Court en banc decision 2018Da248626, pronounced on May 11, 2023, but with respect to the remaining two issues, the previous position is still valid. This paper, like the dissenting opinion, takes a negative stance toward the majority opinion. As a basis for this, this paper presents two main things. One is the legal principle related to the so-called ‘mountain lawsuits’, which occupied a very large proportion of civil litigation in the late Joseon Dynasty. According to this, if the burial has already occurred, in principle, a request for relocation could not be made, even if it was done illegally in a mountain owned by another person. Even in exceptional cases where relocation was permitted, the respect for the deceased was so great that the deceased and the grave were identified, so it was extremely difficult for the actual relocation to take place even after the decision to relocate was issued. Second, looking at discussions in Roman law related to this, it was ethically and morally inconceivable for other bereaved family members to request burial after the burial had already been completed normally. In Roman law, the body or remains of the deceased were integrated with the tomb and were treated as so-called ‘res extra commercium’ in which rights such as the right to claim return of property were not permitted. Once the burial had taken place, excavation of the grave was not permitted in principle, and was permitted only in cases where the grave was installed on someone else’s land without the owner’s permission. However, even in the latter case, there were many restrictions on excavating the grave due to respect for the deceased and the grave. In conclusion, it is reasonable to change the position regarding the request for delivery of body and remains of the 2008 en banc ruling, which is still maintained to this day.

물권행위의 유인, 무인 논쟁과 관련된 학설사적 고찰-특히 로마법의 사용취득과 관련하여-

서을오 한국법사학회 2008 法史學硏究 Vol.38 No.-

This article focuses on the question whether the Roman law granted the effect of usucapio or traditio to putative titles like solutio indebiti. The views of romanists agree that one can get effective usucapio or traditio with solutio indebiti. It means that solutio indebiti transfers the ownership of things. But there were some debates among roman lawyers on the question of the putative title in its restricted meaning. So we can only confirm that solutio indebiti, but not all putative titles, has the effect of transferring the ownerships. Therefore, the criticism against Accursius and Savigny seems inappropriate, because they also recognised the solutio indebiti properly like the Romans did. 이 글의 목적은, 물권행위와 관련된 논쟁의 일환으로서, 로마법에서 오상원인에 대해 사용취득이 인정되었는지를 검토하는 것이다. 이것은 인도에 의한 소유권 이전 문제를 규명하기 위한 직접적 사료가 거의 없는데 비하여, 사용취득에 관해서는 풍부한 사료가 존재하기 때문에 가능하다. 통설은 원인행위(causa)에 관하여 사용취득으로부터 얻은 결론을 인도에 의한 소유권 이전에 이전하는 것을 대체로 허용한다. 오상원인에 기한 사용취득을 논의할 때에는, 이것을 비채변제 그리고 (협의의) 오상원인의 경우로 나누어 고찰하는 것이 반드시 필요하다. 비채변제에 대해서는 예외 없이 사용취득과 인도에 의한 소유권 이전을 인정하는 것이 통설의 입장이다. 반면 (협의의) 오상원인의 경우에는 이미 로마 법학자들 사이에서 의견이 나뉘어 있었다. 따라서 로마법에서는 적어도 비채변제에 있어서는 소유권이 이전한다는 점은 확실히 인정할 수 있다. 따라서 아쿠르시우스나 사비니가 자신들의 논의를 이 비채변제로 소유권이 이전한다는 전제에서 시작했다는 것이 로마법 사료를 왜곡한 것이라는 비판은 타당하지 않다.

"김기창, 자주 점유의 기원과 종말"에 관한 토론문

서을오 한국법사학회 2008 法史學硏究 Vol.38 No.-

금전에 있어서는 점유와 소유가 일치한다는 학설의 기원

서을오 梨花女子大學校 法學硏究所 2016 法學論集 Vol.21 No.2

통설에 따르면, 금전은 동산이기는 하지만 물건이라기보다는 가치의 표상이므로, 금전을 점유한 자는 곧바로 소유권을 취득하게 된다. 따라서 금전의 반환 문제도 항상 부당이득 반환청구에 의할 것이지, 소유물 반환청구는 적용되지 않는다. 이러한 우리 학계의 통설은 일본의 통설인 스에카와·가와시마(末川･川島)의 학설을 받아들인 것이고, 이것은 다시 독일의 막스 카저(Max Kaser)의 학설을 수입한 것이었다. 이 논문의 목적은 카저의 견해를 선의취득의 학설사의 관점에서 평가하고, 그의 견해가 1930년대 이후 독일에서 퇴출된 이유를 해명하는 것이다. 로마법은 사용취득이든 장기간의 취득시효에 있어서든, 금전의 시효취득을 특별히 우대하지 않았고 금전을 다른 동산과 똑같이 취급했다. 금전의 혼화와 소비에 있어서는 원소유자의 소유물 반환청구가 부인되고 부당이득 반환청구만이 인정되었지만, 이것은 카저의 견해처럼 금전의 점유자가 곧바로 그 소유권을 취득해서가 아니라, 그 물건 자체가 더 이상 존재하지 않는 것으로 파악됨으로써 소유물 반환청구의 요건이 갖추어지지 않았기 때문이었다. 선의취득 제도의 역사적 발전을 살펴보면 그 어떤 경우에도 카저의 견해와 같이 취득자의 선의 여부 등을 고려하지도 않고 금전의 점유만 취득하면 즉시 소유권 취득을 인정하는 예는 없었다. 또한 금전의 유통성을 특히 보호하는 근대의 입법들의 경우에도, 금전의 경우에는 그것이 도품･유실물인 경우에도 선의취득을 인정한다는 내용일 뿐, 카저의 견해처럼 금전의 경우에는 아예 선의취득이 문제되지 않는다는 입장을 취한 예는 결코 없었다. 본고장인 독일과 유럽에서는 퇴출된 카저의 견해가 오로지 일본과 한국에서만 통설의 지위를 누려온 것은 그것이 입법의 불비를 해결하는 간편한 방법이었기 때문이다. 그러나 이것은 어떤 학설이 등장하게 된 역사적 맥락에 대한 충분한 고려 없이, 그 결론만을 가져다 쓰는 태도에 따르는 위험성을 보여주는 좋은 예이다. It is commonly accepted that the possession of money is equal to it's ownership because the money is not a kind of goods, but a symbol for value. This opinion is derived from Japanese common opinion and from the view of Max Kaser. This paper aims to evaluate the validity of Kaser's view in view of dogmatic history of bona fide possession. The Roman law established the principle of absolute ownership. Therefore it had to cope with the needs of commercial security by usucapio and longi temporis praescriptio. The Romans treated the money specially in many aspects. But they did not regard it exclusively as a symbol of value. The german principle of "Hand wahre Hand" made some contributions to developments of bona fide possession. Nevertheless it's history shows no sign of regarding money solely as value symbol. The European codifications since 18th century also indicate the same result that the Roman tradition about money has not changed in it's essence. Max Kaser invented his view in the era of German Nazzis. However his view was totally rejected by most of German scholars because his view was too extreme. Only the Japanese and Korean scholars fully accepted his theory about money, which can only be explained as an example of inadequate acceptance of foreign theory neglecting its historical backgrounds.

유럽 연합 私法의 조화를 위한 法史의 의미

서을오 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.3

유럽에서 활발한 법 통합 작업이 전개되면서, 이러한 통합의 전제 내지 방법에 대한 논의가 필요 불가결해졌고, 유럽 통합법의 근원이자 출발점으로서의 ius commune(普通法)에 대한 관심이 커지게 되었다. 이러한 ius commune에 대한 주목은 法史學의 역할에 대한 새로운 관심과 논쟁을자연스럽게 촉발하였다. 즉, 기존의 통합 작업은 주로 비교법적 연구에 의하여 뒷받침되었는데, 이제 법사학이 어떤 새로운 측면에서 법 통합 작업에 기여할 수 있을지에 대한 논의가 활발하게 진행되었다. 법사학이 법 통합 작업에 어떤 기여를 할 수 있을지에 간략하게 정리를 한다면, 크게 3가지의 입장이 있다고 할 수 있다. 첫째 입장은, 법사학이 법 통합뿐만 아니라 다른 어떤 실용적인 목적을 위해 기여하는 데에 반대한다. 법사학 연구는 그 자체로서의 의미를 가지는 것이지, 법 敎義學(Dogmatik)이나 다른 어떤 목적을 위하여 동원되어서는 안 된다고 본다. 둘째 입장은, 첫째 입장과는 대척점에 있다고 볼 수 있는데, 법사학 특히 로마법의연구는 법 통합 작업에 크게 기여할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가서 통일된 유럽법의기준을 제시할 수 있을 것이라고 본다. 셋째 입장은, 위의 두 입장의 중간쯤에 해당한다고 볼 수 있다. 즉, 법사학이 법 통합 작업에 참여해서 중요한 역할을 할 수 있다고 보지만, 그것은 모범적인 해결책을제시하는 직접적인 성격의 기여라기보다는, 각국의 상이한 법 규범의 차이를 보다 심층적으로 이해할 수 있도록 돕는 간접적 기여라고 본다. 이 셋째 입장의 대표자인 Reinhard Zimmermann은 사비니의 기본 아이디어 ― 법은오로지 그 역사적 맥락 속에서만 제대로 이해될 수 있다는 ― 를 실제로 실현하고자하였는데, 그 노력의 성과물이 바로 그의 유명한 저서, The Law of Obligations이다. 이 책은 출간되자마자 맹렬한 반향을 불러일으켰고, 돌이켜보자면 법사학의 하나의 새로운 흐름을 열었다고 말할 수 있을 만큼 큰 변화를 가져왔다. 그 변화의 가장 중요한 부분은 이러한 Zimmermann의 새로운 방법론이 법사학에 있어서 일종의 새로운 르네상스를 불러일으켰고, 그의 방법을 따르는 많은 후속 연구들이 젊은 학자들에 의하여 쏟아져 나오게 되었다는 점이다. 또한 Zimmermann은 전통적으로 대륙법과 구별되는 것으로 여겨졌던 영미법이 대륙법과 밀접한 관계를 가지고 있음을 역설하면서, 법사학과 비교법의 시야를 넓히는것은 영미법과 대륙법을 함께 고찰할 때에만 가능하다는 점을 지적하였다. 결국 Zimmermann은 법사학적 접근이 로마법이나 ius commune에 절대적인 가치를부여하는 것과는 전혀 관계가 없다고 생각한다. 오히려 그는 그러한 태도야말로 올바른 역사적 이해와는 동떨어진 것이라고 생각한다. 그는 비교법적이고 법사학적인 연구의 성과가 법의 통합을 위한 논의의 출발점 정도이지 그 귀결은 아니라고 생각한다. 그는 이것을 “共通의 法的 文法(common legal grammar)”라고 표현하는데, 그것은“각국의 법체계에 공통되면서도 목적론적으로 만족스러운 적합한 개념적 도구”의 역할을 한다고 한다. 저자가 생각하는 바람직한 법사학의 역할은 세 번째 입장, 즉 Zimmermann의 입장과 대체로 일치한다. 즉, “새로운 역사법학”의 사명은, 법이 가지는 역사성을 재발견할 수 있도록 하고, 비교법과 법사학을 통합하며, 대륙법과 영미법을 포괄하는 것이다. 그것은 유럽 사법의 통일이 전통과는 단절된 자의 ... Together with the creation of the European Union there were gradual steps toward a common European private law, which is one of the most significant contemporary legal developments. The first major instruments for the Europeanization of private law were the Directives of European Community. But the result was not so satisfactory, because fast twenty Directives about private law were only able to “constitute a patchwork of individual legislative measures that has been added to the tapestry of private law”. Then some private initiatives came from legal scholarship. One famous result of such an international academic cooperation was the Principles of European Contract Law (PECL) inspired by the Restatements of American law in style and structure. They were followed by the Common Frame of Reference (CFR) whose draft was published in 2009. All these efforts for the Europeanization of private law brought vigorous discussions about the basis or common foundation between different national laws. Naturally it was widely accepted that the Europe had once such an origin or starting point, the ius commune. These interests for the ius commune were basically a historical perspective. Then the next question was what such a study of legal history can contribute to the unification of European law. The answer was not at all unanimous. There were some tough discussions among legal scholars, not only among legal historians. If summarized very roughly, there are three different views among legal historians about their role for the Europeanization of private law. The first view opposes the idea that the legal history can and should serve to the unification of European law or to any other practical purposes. According to this position the legal history has its meaning by itself. It should not work for legal dogmatic or some other purposes. The second position stands on the opposite side of the first one. It insists that the study of legal history - especially that of Roman law - can not only play an important role in the Europeanization of private law, but also give some standards for the unification of European law. According to this view the Roman law gives the most developed example of legal rules the mankind can ever achieve. The third view lies somewhat in the middle between last two positions. This view believes that the study of legal history can encourage the Europeanization of private law. But this contribution does not mean a direct help as a final solution for the unification, but an indirect tool to understand the differences of national legal systems. It was not until the end of 19th century that the study of legal history became an autonomous field of legal scholarship. Until then the field of legal history had been an integral part of legal science. It was a kind of dogmatic research, not of pure scholarship. The birth hour for legal history was the enactment of German BGB (1900). Afterwards the study of legal history became more a field of history or of humanities rather than a field of legal science. This independence from legal science gave legal history a chance to concentrate only on historical topics. The new situation of independence was welcomed and enjoyed by legal historians. The far distance from dogmatic study meant to legal historians a progress toward purity and elegance of legal history. From this came the first view toward the role of legal history that legal history should not involve with the Europeanization of private law. The result of this view was that other legal scholars could not understand the writings of such legal historians who wrote only for a small circle of specialists. But this independence paid high price of isolation. Some felt it as the sign of a deep crisis. They thought something has to be done to revive legal history. For them it meant a big chance that a call for common private law of Europe became louder and louder. They insisted the second view that legal history can do a lot for the b...

독일의 법학교육과 평가 : 민법 영역을 중심으로

서을오 이화여자대학교 법학연구소 법학교육연구센터 2006 법학교육연구 = Korean journal of legal education Vol.1 No.-

금전의 선의취득 : 민법 제250조 단서의 학설사

서을오 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.19 No.2

첫째, 선의취득에 관한 일본 민법 제192-194조는 프랑스 민법의 강한 영향 하에서 만들어졌다. 그러나 프랑스 민법에 보다 충실했던 舊민법의 규정들과 달리, 메이지 민법 제192-193조는, 한편으로는, 도품·유실물에 대한 특례를 금전에 적용하지 않는 독일 민법 제935조 제2항과 같은 규정은 받아들이지 않으면서도(제193조), 독일 민법 제932조의 ‘중과실이 없음’이라는 요건을 ‘과실이 없음’으로 바꾸어 받아들임으로써 (제192조), 원형이 되었던 프랑스 민법 제2276조 및 독일 민법 제932조에 비하여 금전의 선의취득을 훨씬 어렵게 하는 결과를 초래하였다. 둘째, 일본 민법 제192-193조가 가진 이와 같은 문제 때문에, 유가증권보다도 금전의 선의취득이 더 어렵다는 불균형적 상황이 발생하였고, 1910년대 이후 일본의 학계는 이 문제를 해결하기 위한 여러 방안을 모색하였다. 그 중에서 가장 금전의 유통성을 철저히 보장할 수 있는 학설은 末川 및 川島의 이론이었는데, 이것은 금전을 철저히 가치로만 파악하여, 금전에 있어서는 점유와 소유를 일치시킴으로써, 아예 선의취득의 문제가 처음부터 발생하지 않도록 하는 입장이었다. 넷째, 末川·川島說의 근거가 된 것은 독일의 막스 카저(Max Kaser)의 학설이었다. 이 견해는 정작 독일에서는 전혀 받아들여지지 못했고 그 이유는 두 가지로 설명될 수 있는데, 우선 독일 민법의 규정은 금전의 유통성을 충분히 보장할 수 있도록 선의 취득이 용이하게 되어 있었고, 물건으로서의 금전의 성격을 전면적으로 부인하는 카저의 학설이 가진 문제점에 대한 충분한 비판적 검토가 이루어졌기 때문이었다. 다섯째, 한국 민법 제249-250조는 일본 민법 제192-193조가 가졌던 문제점에 대한 일본 학계의 비판이 반영된 결과로서, 특히 제250조 단서는 그 문제점을 입법론적으로 해결한 진보적 성과라고 평가할 수 있다. 그러나 이것은 불완전한 성과였다. 독일 민법 제935조 제2항을 모범으로 하여 우리 민법 제250조 단서가 도입되었지만, 민법 제249조에서는 독일 민법 제932조가 규정하고 있는 완화된 요건인 ‘중과실이 없음’이 아니라 일본 민법 제192조의 ‘과실이 없음’이 만주국 민법 제230조를 거쳐서 그대로 받아들여졌다. 따라서 금전의 유통성 확보라는 과제는 제250조 단서만으로는 절반만 해결된 것이었다. 여섯째, 이러한 입법의 불비 때문에 금전의 유통성을 보장하기 위한 한국 학계의 해결책 모색은 불가피한 것이었으나, 학계는 독일 민법 제932조와 일본 민법 제192조 사이의 결정적 차이, 그리고 우리 민법 제250조 단서의 존재 의의에 대한 충분한 고려없이 일본의 통설을 그대로 수용하였고 그것은 한국에서도 확고한 통설이 되었다. I. The Article 250 of Korean Civil Code prohibits the bona fide acquisition of stolen or lost movables. It says: “If the movable mentioned in the preceding Article is a stolen or lost article, the suffering party or the owner of lost article may demand to return the article within two years from the time when the article was stolen or lost. However, this rule will not apply when the lost or stolen article is money.” Therefore the Art. 250 of Korean Civil Code makes an exception for the Art. 249 of Korean Civil Code which regulates the bona fide acquisition of movables generally. It also includes a proviso to itself, that is to say, an exceptional rule in order to grant the bona fide acquisition of money, although the money has been lost or stolen. This proviso of Art. 250 of Korean Civil Code has its own interesting history which is the topic of this paper. II. The Korean Civil Code has 3 provisions about bona fide acquisition of movables. In the gross, they are very similar to Art. 2276 and 2277 of French Code Civil. Nonetheless the conditional clause in Art. 250 of Korean Civil Code derives not from French law, but from German law. Its predecessors are provisions like Paragraph 935 section 2 of German BGB and Art. 935 of Swiss ZGB. So the Art. 250 of Korean Civil Code can be understood as a combination of French and German law about bona fide acquisition of movables. III. How was this combination of French and German law possible at the Art. 250 of Korean Civil Code? It was not an original work of Korean legislators. This kind of legislative combination was first achieved by the Art. 231 of Manchurian Civil Code which was the product of Japanese legal science of 1930s to avoid some problems of Art. 193 of Japanese Civil Code. Because the Art. 250 of Korean Civil Code was a solution to Japanese problems about bona fide acquisition of money, the Koreans needed not to import the Japanese theory about money which was an inevitable escapeway to cope with the problematic Art. 193 of Japanese Civil Code. However the Koreans fully accepted the Japanese theory about money, which can only be explained as an example of massive influence of Japanese legal science on Korea.

사비니의 물권계약론에 관한 학설사적 고찰

서을오 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

물권행위라는 개념, 그리고 물권행위의 독자성과 무인성이라는 원칙의 출발점이 된 것은 사비니(Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861)가 창안해 낸 무인적 물권계약(abstrakter dinglicher Vertrag)이라는 개념이다. 이 글에서는 사비니가 이 개념을 만들게 된 전후 사정을 학설사의 면에서 살펴보고자 한다. 논의의 순서는 다음과 같다. 우선, 사비니가 자신의 독자적인 입장을 가지기 전에 출발점으로 삼었던 보통법 시대의 통설 즉 '권원 및 방식(titulus-modus)' 이론을 살펴보고자 한다(이하Ⅱ). 그런데 사비니는 이 통설에 만족할 수 없었다. 그가 보기에 통설에는 결정적인 약점이 있었기 때문이다. 사비니는 바로 그 약점을 극복하기 위하여, 종전과는 다른 새로운 입장을 취하여야 했고, 이것이 바로 사비니가 자신의 독자적인 물권계약 이론을 확립해 가는 과정이었다(이하Ⅲ). 끝으로 이상의 논의에대한 요약을 겸하여, 과연 사비니의 이론이 로마법의 입장과는 배치되는지를 간략하게 언급하고자 한다(이하Ⅳ). 이 글에 있어서의 제한사항은 다름과 같다. 첫째, 물권행위 또는 물권계약론을 현행 민법의 해석론과 관련하여 본격적이고 체계적으로 논의하는 것은 이후로 미루기로 한다. 둘째, 이 주제에 관한 보다 심도 있는 논의를 하기 위해서는, 이 문제를 로마법에서부터 시작하여 학설사적으로 고찰하는 것이 필요불가결하디. 그것은 이 글의 법위를 훨씬 뛰어넘는, 아마도 별도의 단행논문을 필요로하는 작업이다. 역시 이후의 과제로 삼기로 한다. 끝으로, 물권행위하는 추상적 개념에 관한 논의가 과연 실무에 어떤 도움이 되는지, 더구나 물권행위라는 개념 자체의 유용성에 대한 심각한 문제제기가 있는 마당에 이 논의가 무슨 의미가 있는지 다시 생각하게 된다. 그러나 물권행위 개념의 유용성에 대한 찬성, 혹은 반대 어느 쪽의 입장을 취하든지 간에, 일단은 그 개념의 본래의 의미를 올바르게 파악하려는 노력은 일종의 기초 작업으로서의 의미가 있을 것이다. 물권행위와 채권행위를 둘러싼 분분한 학설의 대립 속에서, 이 모든 논란의 출발점을 제공했던 사비니의 생각을 보다 잘 이해하는 것은 우리의 의문에 대한 모든 답은 아니더라도, 작은 실마리 하나는 제공해 줄지도 모른다. 아울러 이 글은 사비니의 물권행위론에 대한 김기창 교수의 견해에 대한 반론의 성격을 가진다. 현행법의 문제를 놓고도 학설의 대립이 있을 수 있는 것처럼, 사비니의 입장을 해석하는 것과 같은 법사 영역에서도 얼마든지 서로 다른 해석이 있을 수 있고, 또 그러한 토론은 생산적인 가치를 가진다고 생각한다. 이 문제와 관련한 이후의 재반론 및 계속되는 토론을 기대한다. Im Gegensatz zu unserer Vorstellung weist die römische Übereignung durch traditio, modern gesehen, sowohl kausale als auch abstrakte Elemente auf. Zum ersten Mal entwarf Friedrich Carl von Savigny eine einheitliche und systematische Lösung in dieser Frage. Dabeiglaubte er fest daran, daß seine Lehre nicht nur systematischer Folgerichtigkeit, sondern auch denTexten des klassischen römischen Rechts entsprach. Den römischen Juristen waren aber solche systematischen Ansätzen ㅡsowohl kausale als auch abstrakteㅡ fremd. Die endgültige Entscheidung Savignys für die abstrakte Lösung bedeutete jedoch gleichzeitigdie Geburt einer Gegenlösung, nämlich der Lehre von der kausalen Übereignung. Der Schwerpunktder Kritik war, daß die savignysche Lehre mit den römischen Quellen unvereinbar sei. Auch dieGegner der savignyschen Lehre konnten sich aber von dem savignyschen Systemgedanken nichtganz befreien. Sie versuchten weiter, die römischen Quellen lediglich aus der Perspektive der kausalen Übereignung auszulegen. Der Streit über den Charakter der traditio in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts war grundsätzlich von dieser systematischen Perspektive geprägt und zum Scheitern verurteilt.

로마법상의 선관주의의무

서을오 梨花女子大學校 法學硏究所 2018 法學論集 Vol.22 No.4

It is commonly accepted that the possession of money is equal to it's ownership because the money is not a kind of goods, but a symbol for value. It is commonly held that “the care by the good manager” is defined as “the general principle of the duty of care in the civil law” to “the degree of care required for the average person in trades”. In the end, the duty of care is one of the important examples of the modern principle of fault responsibility. It is also generally accepted that the duty of care in the current law goes through the Japanese Civil Law and the French Civil Law and ultimately to the duty of care by “diligens et bonus pater familias” of the Roman law. The goal of this article is to show in what way and in what ways the “good manager” in our civil law is different from the “bonus pater familias” in Roman law. In order to do so, this article first examines the historical process in which not the notion of bonus pater familias, but the concept of culpa and dolus, is formed in the Roman law. Then, we look at specific cases of the duty of care in the Roman law according to individual contract types. In conclusion, the duty of care in the present law obviously derives from the Roman term “the duty of a good paterfamilias”. However there is a big difference in the meaning of both. The term “the duty of a good paterfamilias” is only one of the terms used and developed by the Roman lawyers in relation to the relationship of culpa and dolus. The former term itself never expresses the whole of Rome's legal reasoning. The identification of the two is perhaps a result of uncritically projecting the conceptual legal thought of the current law into the Roman law. 통설은 ‘선량한 관리자의 주의’를 “거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 정도의 주의”로, 즉 민법상의 주의의무의 일반적인 원칙을 규정한 것으로 이해한다. 결국 선관주의 의무는 근대적 과실책임의 원칙이 표현된 중요한 예의 하나라고 볼 수 있다. 그런데 현행법의 선관주의 의무가 일본 민법과 프랑스 민법을 거쳐서, 결국 로마법상의 ‘주의 깊고 선량한 가장(diligens et bonus pater familias)이 기울이는 주의’에 기원한다는 것은 일반적으로 인정되고 있다. 이 글의 목표는 우리 민법상의 ‘선량한 관리자’가 로마법상의 ‘선량한 가장’과 어떤 면에서 동일하고 어떤 면에서 차이가 있는지를 보여주는 것이다. 그러기 위해서 이 글은, 로마법상의 ‘선량한 가장의 주의’라는 개념 그 자체가 아니라, 그것을 포함하고 있는 보다 상위 개념인 유책사유(culpa, dolus)가 로마법 속에서 형성되는 역사적 과정을 먼저 살펴본다. 이어서, 로마법상의 유책사유가 개별 계약 유형에 있어서 구체적으로 어떤 모습으로 나타났는지를 살펴본다. 결론적으로, 현행법의 선관주의의무는 분명히 로마법의 ‘선량한 가장의 주의의무’라는 용어로부터 유래한다고 할 수 있겠지만, 양자의 의미에는 큰 차이가 있다. ‘ 선량한 가장의 주의의무’는 로마 법률가들이 유책사유와 관련하여 사용하고 발전시킨 용어들 중의 하나일뿐이지, 결코 그것은 로마법에서 형성된 유책사유 법리의 전체를 표현하지 못한다. 양자를 동일시하는 것은, 현행법학의 개념법학적 사고를 로마법에 무비판적으로 투영한 결과가 아닌가 한다.

[특집]인문학으로서의 법학: 체계적 사고와 문제 중심적 사고의 간격

서을오 한국법철학회 2006 법철학연구 Vol.9 No.1