중지미수의 자의성 개념의 비결정성 및 그와 결부된 동기(준법의지)와 장애 요소의 역할과 의미

강우예 한국형사판례연구회 2023 刑事判例硏究 Vol.31 No.-

The voluntariness requirement of attempt crime should be considered based on the concept of law-abiding will. The case in question can be determined differently if the general fear of the defendant is taken as his motive of abandonment of criminal attempt. That is, it should not be required that a criminal should come back to the ideal world of ethics on the ground of average citizens’standard. Rather, it is sufficient if a will of law-abiding can be found out although an environment of outside world affects a subjective fear of a criminal. However, the motive of the criminal in the case of question is not surely a single one. There must be multiple motives and also outside environments that affect them. It is not reasonable to think that we have a dichotomical criteria to determine which motive is the best one. It should be a priority to assess a criminal’s motive of law-abiding based on the culpability principle. In addition, the liberal perspective of criminal law for the benefit of criminal defendant should be one of the most important standards.

제3자 보관 전자정보 탐색 시 피의자 참여권 보장에 관한 비판적 분석

강우예 한국비교형사법학회 2024 비교형사법연구 Vol.25 No.4

대법원은 대상판결을 비롯한 최근의 일련의 판결을 통하여 제3자가 지배·관리하는 전자정보에 대한 압수·수색 시 보장되어야 하는 참여권의 주체 확정에 관한 개념적 기준을 흥미롭게 형성해 나가는 모습을 보여주고 있다. 대상판결에서 우리 대법원은 참여권의 섬세한 기본권 보호기능 보다는 참여권 보장의 요건의 객관화에 우선적인 초점을 맞추고 있다. 결국, 대상판결은 현재 전자정보매체를 위탁받아 점유하고 있다 임의제출한 자의 참여권만을 인정하여 해당 매체를 임시로 위탁한 소유자의 전자정보에 대한 사생활 비밀 등 기본권은 보호가치가 없다는 결론으로 치달아 버렸다. 이에 대항하여, 우리 학계에서는 개별 전자정보의 내용과 성격에 따라 보호책이 마련되어야 한다는 견해가 나타나고 있다. 즉, 대용량의 전자정보를 담고 있는 전자정보 매체나 계정을 압수·수색할 시 나타날 수 있는 사생활 비밀 및 기타 인격권 침해를 최소화하기 위해 전자정보별 처분을 강조하고 있는 것이다. 본고는 현행 형사소송법 제121조, 제123조, 제219조의 해석론, 즉 참여권의 주체가 누구인지에 대한 쟁점을 다루어야 할 필요가 있다고 본다. 즉, 대법원이 실정법의 접근법을 다소 도외시하고 안출한 피압수자 개념과 실정법상의 피의자 개념 간의 긴장을 다루었다. 이 부분은 참여권의 헌법상 근거와 관련된 논의와도 긴밀히 결부되어 있다. 나아가, 본고는 참여권에 두 가지 의미층위가 있다고 분석해 내고, 이를 바탕으로 절충적 결론을 제시하고자 노력했다. 즉, 참여권 개념은 객관적·일반적 보호책으로서의 성격과 개별적·선별적 보호책으로서의 의미를 동시에 지니고 있다고 본다. 결론적으로, 대법원이 제3자 보관 전자정보탐색 시 참여권 주체를 판단하기 위해 제시한 매력적인 개념적 기준인 ‘전속적 관리처분권’을 사생활 비밀 및 기타 인격권 보호를 강화하는 방향으로 해석하는 것이 문제해결의 열쇠라고 보고 있다. Korean Supreme Court has been forming the requirements of right to participation in the case of search and seizure throughout the series of cases. Korean Supreme Court in the case in question of this paper mainly pays attention to the objectification of the requirements, rather than subtle protection of fundamental rights. It comes to lead to the conclusion that the person’s privacy who temporary placed digital evidence into third party’s occupation. This paper analyzes some aspects of right to participation and concludes that it has two levels of meanings. That is, right to participation has not only objective-general but also individual-selective means of protecting privacy. The key should be to interpret the requirement of exclusive management and disposal for the benefit of protecting privacy.

피고인에 불리한 아동 진술의 신빙성에 대한 전문가 의견진술의 증거법적 성격과 의미

강우예 한국형사법학회 2020 刑事法硏究 Vol.32 No.4

The case of Korean Supreme Court in question for this paper states that the defendant should have an effective opportunity to argue against the expert witness who supported the reliability of the child victim’s testimony. If testimony of an expert who has scientific knowledges is produced to a court process without any chance to be challenged, it may distort the effort to find out a truth in a case of question. The misjudgment cases due to wrong scientific evidence are not so rare in the United States as well as South Korea. To cope with that problem, this case in question does not simply confirm the right to cross-examination but step much forward to recognize the right to opportunity to impeach and argue against a expert witness. In short, Korean Supreme Court decided that it was illegal for the trial court not to give a defendant am effective opportunity to rebut the expert witness against him in spite of its procedural determination to allow for the defendant’s cross examination against the expert. We ought to be cautious to deal with an expert testimony who gives an opinion to support a child testimony against a defendant. First, when a expert testimony happened outside of a court process, it should be consider to be hearsay and thus be subject to cross-examination. Second, a social scientific expert, such as clinical psychologist, who testify about reliability of a child witness, should be taken different from the forensic expert of hard science. It is because social science is normally involved with subjective, cultural, value-imbedded, social-contextual methods and knowledges. Therefore a social scientific evidence should be submitted only when it satisfies particularly legitimate purpose and requirements. Third, even though an expert witness shows a reliable qualification, it should be inadmissible to directly states about reliability of child victim. Also, such an testimony need to be considered to have low probative value regardless of its admissibility. 대상판결은 아동 진술의 신빙성에 관하여 제시된 전문심리위원의 의견에 대하여 피고인이 실질적으로 방어권을 행사할 기회를 가져야 한다는 다소 획기적인 내용을 담고 있다. 과학적 지식을 지닌 전문가 증언이 검증과정 없이 일방적으로 법원에 현출되었을 때 실체진실 발견을 오히려 왜곡시킬 가능성이 있다는 사실은 국내·외의 여러 오판사례들에서 이미 드러난 바 있다. 이러한 문제에 대처하는 방식으로 대상판결은 참조판결에서 천명한 직접주의와 반대신문권의 보장에서 더 나아가 실질적으로 반박할 수 있는 기회라는 한층 더 강화된 개념을 제시하는 접근법을 채택했다. 대법원은 설령 법원이 지정한 전문심리위원을 공판정에 출석하여 증언하게 함으로써 형식적으로 반대신문의 기회를 주었다고 하더라도 피고인이 반박할 수 있는 실질적 기회가 보장되지 못했다면 위법이라고 판시했다. 피고인에 불리한 아동 진술의 신빙성에 대한 전문가 진술에 대해서는 절차적으로 신중히 다룰 필요가 있다. 첫째, 해당 전문가 진술이 법원절차 밖에서 이루어진 경우 원칙적으로 전문진술로 보고 반대신문 기회가 실질적으로 보장될 수 있도록 해야 한다. 둘째, 아동 진술의 신빙성에 대한 의견을 제시하는 임상심리학자 등 사회과학의 전문가는 유전자 분석과 같은 고도의 정확성이 있는 경성과학과는 달리 필연적으로 주관적·문화적·가치판단적·사회맥락적 성격이 짙게 결부되어 있는 연성과학에 근거하여 의견을 제시한다는 측면에 비추어 보더라도 일정한 제한적 요건을 충족하는 경우에만 활용할 수 있다고 보아야 한다. 셋째, 설령 아동 진술의 신빙성에 대한 전문가의 진술이 현재의 지식에 비추어 상당한 수준 이상이라고 하더라도 소위 아동의 진술의 진실성 여부에 대해 직접 의견을 제시하는 것은 허용되지 않는다고 해야 하거나 증명력이 낮다고 보아야 한다.

[형사특별법 정비방안(11)] 공직ㆍ선거 분야

강우예,황태정 한국형사법무정책연구원 2008 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

군형법 제92조의6에 대한 합헌적 해석의 의미와 성격 - 죄형법정주의 및 기타 해석기준과의 관계에 대한 분석을 바탕으로

강우예 한국형사법학회 2022 刑事法硏究 Vol.34 No.4

우리 대법원에서 형법 규정에 대해 합헌적 해석을 가하기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 그러면, 이제 합헌적 해석은 무엇이며 어떻게 이해되고 활용되어야 하는지와 같은 질문을 하기에 적절한 시점이라고 할 수 있겠다. 특히, 합헌적 해석이 사비니가 주창하여 현재까지 주요한 해석기준으로 활용되고 있는 문언적 해석, 역사적해석, 체계적 해석, 목적론적 해석과 비교하여 어떠한 차이가 있으며 각 해석기준과의 관계는 어떻게 설정해야 하는지에 대해 다루어 볼 필요가 있다. 합헌적 해석은 이러한 해석 기준과의 관계를 통하여 구현되기도 하지만 한계 지워지기도 한다. 문언은 해석을 통하여 그 의미의 내용과 한계를 밝힐 수밖에 없는 동시에 해석의한계라는 모순된 이중적 성격을 함께 내포하고 있기 마련이다. 이는 문언의 가능한의미 기준 바탕으로 해석과 허용되지 않는 유추적용을 구분해야 하는 우리의 숙명이다. 만일 이러한 측면을 무시하고 문언의 가능한 의미 기준이 선험적이고 객관적 기준이라는 관념을 고수하고 벗어나지 못하면 독단에 가까워질 가능성이 매우 높다. 또한, 입법 연혁과 관련된 문헌을 탐구하는 방법이 추상적이고 객관적인 법목적을 추구하는 대상판결의 다수의견의 해석론 보다 우위를 점한다고 볼 수 있는 해석기준 간의 서열관계도 알려진 바 없다. 이뿐만 아니라, 현재 우리 사회에서 동성애를 했다는이유만으로 처벌하는 규정을 입법자의 의사라는 이유로 기계적으로 받아들이는 태도는 상당한 의문의 대상이 될 수밖에 없다. 헌법적 심사를 한다는 것은 국회를 통한 입법절차를 거친 법률규정, 즉 다수의 규범적 결단을 사법부가 견제하는 것을 의미한다. 법원은 헌법적 객관적 가치인 인격권, 행복추구권, 자기결정권, 평등권에 부합하는 형태로 군형법 제92조의6을 해석할 의무가 있는 것이다. 합헌적 해석은 관련된 기본권 규정에 현시대의 규범적 관념에 부합하는 무게를 설정한 것을 바탕으로 군형법제92조의6을 해석함을 의미한다. 따라서, 조재연 등의 반대의견과 같이 과거에 대법원과 헌법재판소가 군형법 제92조의6이 합헌이라고 선언했던 것에 변함없이 동일한무게를 두는 접근법만이 합헌적인 성격을 지닌다고 볼 이유가 없는 것이다. 법질서전체 개념을 고려한다는 것은 단순한 형식적 일관성이 아니라 보다 더 보편적인 수준에서의 정의의 원칙을 실현시킨다는 것을 의미한다. 법관은 입법자의 의사에 기반한 해석이 보여주는 선명한 헌법적 비정합성을 무시할 권한이 없다. 한편, 본고에서는 합헌적 해석의 한계와 관련하여 대상판결의 판결문에 등장하지않은 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙 또한 검토대상으로 삼았다. 우선, 특정규정에대한 합헌적 해석의 결과가 오히려 불확실성과 불명확성을 증대시켜 처벌을 확대한다면 위헌이라고 보아야 한다는 접근법이 설득력이 있다고 본다. 그러나, 명확성의원칙만을 단독으로 헌법적 심사 기준으로 삼게 되면 상당히 예리하지 못한 결과를가져올 수 있다. 따라서, 우리 헌법재판소가 명확성의 원칙 위배 여부를 판단할 때 함께 사용하는 기준인 과잉금지원칙을 바탕으로 특정한 합헌적 해석의 당부를 검토해보았다. 사실, 과잉금지원칙은 기본권의 핵심적 내용이 침해되었는지를 판단하는 기준으로서 헌법재판소와 우리 헌법학계에서 널리 받아들여지고 있다. 그런데, 과잉금지원칙 위반을 판... The interpretation pursuant with the constitution should be analyzed in relation with literal interpretation, historical interpretation, systemic interpretation, teleological interpretation. The constitution-conforming interpretation can be realized through the canons of interpretation but is often restrained by them. First, a legal word is a limit of other methods of interpretation but should be interpreted through the methods. Second, there is no hierarchy among the interpretive methods, including views of historical interpretation. In fact, it is not easily acceptable to support the penal provision that punishes a homosexual relations for the simple reason of legislative intention. To constitutionally review a penal provision means to check and balance the determination of majority. Therefore, a court ought to take a burden of interpreting the military criminal code of §92-6 pursuant to right to dignity, right to happiness, autonomy, equal protection of law. Also, in this paper, the principle of clarity and the principle of banning excessive application of law will be useful to determine whether a interpretation of a particular penal provision goes beyond the limit of interpretation. What is determinative is how much weight should be placed on a particular fundamental right that is relevant to a interpretive issue. It should be noted that the majority of the case in question does not adopt the conceptual factor of non-consent affirmatively when determining the military criminal code of §92-6. Rather, it want to negatively get a case of a consensual homosexual act out of punishment. In addition, the Korean Supreme Court’s formation of noncommunitve and contradictory meaning of the military criminal code §92-6 seems to be so interesting. It is because the Korean Supreme Court tried to grap a new form of meaning through placing noncommunitve and contradictory factors of legal concept within a single penal provision.

죄와 형의 비례성에 비춘 양형기준과 양형심리에 대한 분석적 고찰

강우예 한국비교형사법학회 2023 비교형사법연구 Vol.24 No.4

Apprendi v. New Jersey decided by the United States Supreme Court mandated the procedural protection to try and prove the fact to enhance punishment just like an elemental fact. That is, the decision of Apprendi connect the procedural right with the substantive principle of proportionality. Ironically, it should be noted that the substantive aspect of proportionality itself does not provide any objective and firm standard. The United States Supreme Court has failed to find out the workable model of the substantive proportionality but has been relatively successful to provide the constitutional protection of procedure. The first case of the issue in this paper that looks very similar to the Apprendi decision will be the monumental turning-point of sentencing process. However, it must face the difficulty in completely realizing the principle of proportionality. It is expected to play watch role if a court actually enhance a punishment beyond korean sentencing guidelines. Korean sentencing guidelines become a paper based on which a defendant ask for his procedural right. For sure, it is a great progress in korean sentencing system. 미국 연방대법원의 아프렌디 판결은 형을 상향시키는 것과 결부된 요소에 대해서는 구성요건에 해당하는 사실을 심리하고 증명하는 것과 같은 절차적 보호책을 내용으로 하고 있다. 즉, 아프렌디 법리는 형을 상향시키는 데 비례하여 국가가 심리와 입증의무를 다하라고 명령하고 있는 것이다. 그런데, 죄와 형의 균형성이나 비례성 개념의 적극적 형상을 활용하기 힘들다는 측면을 분명히 인식하고 아프렌디 기준과 관련된 법리적 대안을 찾아가는 노력을 해야 한다. 미국의 비례성 개념은 실체적인 접근법에서는 견고하고 객관적인 기준을 제시하지 못했으며 절차적인 접근법에서는 상대적이며 형식적인 기준으로 귀결되었다. 아프렌디 판결과 유사한 취지의 대상판결1은 분명 우리의 양형절차를 규율하는 기념비적인 판결이 될 것으로 기대되지만 판시사항에서 언급하는 죄와 형의 균형성과 비례성의 확보 실현은 쉽지 않은 목표가 될 것이다. 현재의 양형기준의 균형성과 비례성은 일단 추정된다는 전제하에 이를 이탈하여 형이 상향되는 경우 절차적 보장을 위반하지 않았는지에 대한 감시역만을 대상판결1의 법리가 맡을 가능성이 높다. 사실, 대상판결들은 피고인의 권리라고 하는 측면에서 양형기준이라는 문서를 해석해 내고 있다는 사실은 고무적이다. 이는 우리 양형 법리에 있어 흔치 않은, 그렇지만 매우 중요한 진전임에 틀림없다.

영미법의 유추적 방법에 대한 분석적 고찰

강우예 한국법철학회 2020 법철학연구 Vol.23 No.1

Analogical method, or inference by example is necessary not just for Anglo-American law but also for every judicial decision-making. Dealing with a case by a judge always means the determination of similarity or difference regarding new facts. Abstracting particular facts in each individual case pursuant to the issue of the case is fundamentally constructive, whether intensive or not. For analogy, a legal concept is merely exploited to provide a meaning and an order for a case. That is, analogical method break up and also reconstruct intension and extension of a concept to resolve a particular controversy. Analogy ought to explain this two kinds of functions simultaneously. Inference of two cases as similar means that there already comes a kind of categorization that make such analogy possible. Categorization for analogy can be typological forms that is adjacent to our initial perception and also strict conceptual formality or structure. Categorization for analogy is not a priori fixed congelation but can be a form constructed following particularities of a case and a context. In other words, real substance of a case is not predetermined before actual consideration. There have never occurred a mechanism to control an understanding of a case and a reconstruction of a concept. Therefore, analogical process is non-deterministic. Analogy is not a discovery but a mental process very close to invention. Because the similarity of two different cases that can never be the completely same is pursued to be identified, analogy is inherently a type of metaphor. Analogy has its ground on experiential intuition. No criteria inside or outside of a legal concept can control a change of intention and extension of the concept through analogy. Although many rhetorics about rationale for analogy can be carried out, what determines the weight of that analogical process is rational intuition. In fact, the rule of law generally aims for clarity, consistency, predictability with its’ formality. Nonetheless, the substance of legal norm is not dumped into formality. Formal rules is just a matter floating the vast ocean of legal sensibility and cannot completely explain legal phenomenon. In this sense, the standard of ‘possible meaning of a legal term’that consumes lots of pages of law journals has never been conclusive in spite of the normative request of the rule of law. Modern liberal ideology of the rule of law always hold on to the fate limit from abstraction and generalization. Therefore, the line-drawing for interpretation and analogy is not a given thing but a matter of arguing and deciding. Arguing and deciding is not always rationally explained but is fundamentally based on inexplicable intuition. If you push analogy far enough, you will run away from the world of logical necessity. Thus, to stay with deliberation in applying and interpreting legal term, the uncertainty and the fortuity in legal standards should be taken into serious consideration. 유추적 방법, 또는 사례기반의 추론방법은 영미법뿐만 아니라 모든 사법적 판단과정에 필수적이다. 법관이 사건을 심리한다는 것은 매번 새로운 사실관계를 마주하여 유사성과 차이를 판별하는 것을 의미한다. 개별 사건의 매우 구체적 사실관계들을 법적 쟁점에 부합하도록 추상하는 과정은 강약의 차이는 있지만 근본적으로 구성적이다. 유추에서는 각각 유일무이한 성격을 지니는 개별 사안들에 의미와 질서를 부여하기 위해 개념이 활용될 뿐이다. 즉, 유추는 구체적 분쟁의 해결을 위하여 개념의 내포와 외연을 해체하는 동시에 재구성한다. 유추는 이 두 가지 작용을 동시에 설명할 수 있는 무엇이어야 한다. 두 사안이 비슷하다고 추론하는 것은 비슷함을 가능하게 하는 범주화(categorization)가 이루어졌다는 사실을 의미한다. 유추를 가능하게 하는 이 범주화는 우리의 일차적인 지각(perception)과 매우 가까운 여러 요소들을 활용하는 유형적인 형태일 수도 있고 엄격한 개념적 정형이나 체계일수도 있다. 유추를 가능하게 하는 범주화는 불변의 선험적 응고물이 아니라 사안의 구체성과 맥락에 따라 달리 형성되는 열린 형태이다. 즉, 사안의 진정한 실체는 실제로 다루어지기 전에 개념적으로 결정되어 있지 않다. 사안을 바라보는 인식과 개념의 재구성 과정을 완전히 제어할 수 있는 메커니즘은 없으며 따라서 근본적으로 비결정적인 과정이라고 해야 한다. 따라서, 유추는 이미 알려진 사항에서부터 다른 알려진 사항으로 나아가는 추론이 아니라 알려지지 않은 사항으로 나아가는, 즉 단순한 인식이라기보다는 창안(invention)에 가까운 사고과정이다. 결코 완전히 같을 수 없는 사건들 간에 동일성을 찾는다는 것은 서로 다른 사물 간의 대응을 표현하는 은유와 본질적으로 다를 바 없다. 유추는 궁극적으로 경험적 직관에 근거를 두고 있다. 유추를 통해 개념의 외연과 내포가 변화하는 것을 개념 내·외부에 존재하는 어떠한 기준으로도 완전히 통제할 수 없다. 비록, 특정한 유추를 하게 된 경위와 근거에 대해 여러 가지 수사를 동원할 수 있지만 결국 그 무게를 결정하는 것은 경험으로 형성된 합리적 직관이다. 사실, 법치주의는 일반적으로 정형성을 전제로 명확성, 일관성, 예측가능성을 핵심적인 목표로 한다. 그러나, 법규범의 실상은 정형성에만 매몰되어 있지 않다. 정형적 법개념은 무정형의 법적 감성 위를 떠다니는 부유물일 뿐이며 법적 현상을 완벽하게 설명해 낼 수 없다. 이러한 의미에서, 한동안 우리 형법 학술지의 많은 지면을 소모한 유추적용금지원칙과 관련된 ‘문언의 가능한 의미’ 기준의 의미는 법치국가의 규범적 요구에도 불구하고 결코 완결적이지 않다고 해야 한다. 근대 자유주의적 법치주의 이념은 추상성과 일반성의 숙명적 한계를 함께 안고 있다. 따라서, 해석의 한계나 법형성의 한계는 주어진 것이 아니며 주장하고 결단하는 것이다. 이 주장과 결단 시 상당부분 이성적 논거를 제시할 수 있는 경우도 있지만 근본적으로는 설명할 수 없는 직관에 기초한다. 이는 논리필연의 세계에 속하지 않는 것이다. 따라서, 법적용과 법해석이 신중해야 한다는 것은 법적 기준의 불확정성과 우연성의 위험까지 고려해야 한다는 의미로 이해되어야 한다.

현대 인지과학적 접근법에 비춘 형법의 책임론 —시원성 개념에 대한 비판과 타행위가능성 개념의 객관적 성격에 대한 분석을 중심으로—

강우예 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.3

Libet’s theory will loose its’ persuasive power when the concept of free will be liberated from completeness and solidarity. It is not necessary to prove or assume an original will that is not affected by any other factors. Our intention is formed in the connection with physical, physiological, and psychological conditions inside and outside of us. It is an arrogant approach that a human being possesses a perfect free will throughout every single moment. Rather, based on perspectives of cognitive science as well as jurisprudence, it is acceptable that a human being is influenced and sometimes dominated by many other causes but can act in the direction of his own will. The concept of relative possibility of alternative action can explain the condition of freedom, although a complex chain of causation does not let a human being totally free. ​ We can start from the relative possibilities and functions of control and transcendence inside of a human being, which can realize a free will. Then, it will be a reasonable alternative to deal with the concept of free will based on the issue of whether there was a possibility of other actions. This paper wants to argue for the compromise view that the objective determination of intention has a nature of ex post facto inference. 자유의지 개념을 완결성과 고립성으로부터 해방시킨다면 리벳의 가설은 전제부터 흔들리게 된다. 반드시, 다른 요인으로부터 전혀 영향을 받지 않는 시초적 의사를 행위의 원인으로 설정하거나 증명할 필요가 없게 되는 것이다. 우리의 의사는 어쨌든 내외의 물리적·생리학적·심리적 조건과 연관을 맺는 과정에서 형성된다. 더 이상의 원인이 제시될 수 없어야 하는 자유의사의 자기참조적 시원성(self referential originality) 개념에서 벗어난다고 하더라도 무한히 얽혀있는 객관적 인과의 거미줄에 포획될 것으로 두려워하지 않아도 되는 괜찮은 대안이 있다. 인간이 매순간 완벽한 의지의 자유를 향유한다고 보는 것은 오만한 시각이다. 다만, 인간은 수많은 요인의 영향을 받고 때로는 지배되기도 하지만 어떤 순간 자신이 의지하는 일정한 방향으로 행동할 수 있다는 것은 인지과학적 관점에서든 법학적 관점에서든 대체로 받아들여질 수 있는 접근법이다. 자기행위에 대한 결정능력에 영향을 미치거나 제어하는 상위의 요인이 있거나 그 요인이 하나가 아니고 복수여서 복잡하게 얽혀있다는 것을 전제로 한다고 하더라도 상대적이지만 타행위가능성이 인정되는 상태에서 선택하고 행동했는지를 검토할 수 있어야 한다. 상대적 통제가능성과 초월가능성이라는 완전해 보이지는 않지만 자유의지를 현실화할 수 있는 능력과 작용을 인정하는 관점에서 출발할 수 있을 것이다. 그러면, 타행위가능성 여부를 다소 객관적으로 평가하여 의사결정이 자유로웠는지를 판단하는 접근법이 대안이 될 수 있다고 본다. 이 경우, 의사에 대한 객관적 판단은 경우에 따라서는 상당히 사후적인 추론일 가능성이 짙다는 절충설을 주장하고 싶은 것이다.

자백을 유도한 약속의 위법성 판단- 미국의 판결들에 대한 분석을 중심으로 -

강우예 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.4

일반적으로, 수사기관 내지 소추기관이 피의자에게 자백의 대가로 허용되지 않는 형태와 내용의 이익을 결부시켜 언급하는 순간 위법성을 띄게 된다. 다른 말로 하면 피의자가 수사 내지 소추기관이 제안한 허용되지 않는 이익을 동기로 행한 자백은 임의성이 부인되는 것이다. 우선, 자백을 하면 기호품을 제공하겠다거나 자백이 피의자에게 유리하게 작용할 것이라는 독려를 하는 등 상당성을 잃지 않은 정도의 신문기법은 적법하다고 보아야 한다. 나아가, 자백 시 대가로 건네질 구체적인 이익을 언급하는 것이 아니라 선처를 받을 가능성이 있다는 정도의 의사전달은 필요한 신문기법이라고 보아야 한다. 수사관이 협조하면 그 사실을 검사에게 단순히 알리거나 선처를 요구할 수 있다는 언급을 하여 받은 자백 또한 상당성을 잃었다고 보기는 힘들다. 반면, 수사기관이나 소추기관이 구체적인 죄와 형의 감면을 약속하며 자백을 종용하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다, 특히, 기소재량이나 구형의 권한이 없는 수사관이 죄와 형의 감면을 약속하여 받은 자백은 증거능력이 없다고 보아야 한다. 나아가, 검사 또한 기소재량이나 구형 권한을 넘어서는 약속을 하고 자백을 받는 것은 허용되지 않는다고 판단해야 한다. 또한, 수사기관이나 소추기관의 지시를 받는 등 일정한 권한을 부여받은 외관이 있는 일반인이 한 선처의 약속으로 유도한 자백의 임의성도 문제될 수 있다. 게다가, 자신의 권한 내에 있는 사항이라고 하더라도 피의자의 가족 등 주변인에 대한 선처와 위협을 동반하는 약속과 같은 것은 목적과 수단의 견련성이 미약해서 비열한 압박으로 평가되어 임의성이 부인될 가능성이 높다. 하지만, 수사기관이나 소추기관의 권한 내에 속하는 사항을 활용하여 자백을 받는 수사기법은 허용된다고 보는 것이 합리적이다. 가령, 수사관이 협조할 경우 자신의 권한 내에서 체포나 구속을 보류하겠다는 약속을 하는 것까지 위법하다고 보기는 힘들다. 나아가, 검사가 피의자의 협조를 대가로 기소유예를 해주겠다거나 구형을 감경해주겠다는 약속을 하는 것을 위법하다고 보기는 힘들다. 주의할 점은 수사기관이나 소추기관이 행한 이익의 약속이 상당성을 잃지 않았는가를 판단하는데 있어 필수적인 것은 피의자 요소라는 사실이다. 피의자의 연령, 주취, 약물복용, 정신장애, 학력, 지능, 구속여부, 형사절차에 대한 이해도는 수사기관이나 소추기관의 약속이나 위협의 위법성을 판단하는 데 중요한 고려 요소이다. 자백의 임의성을 침해할 수 있는 약속이나 위협이 있는지를 판단하는 데 있어 해당 자백이 진실에 가까운지에 관한 쟁점을 개입시키는 것은 문제가 있다. 이는 마치 고문으로 얻은 자백이 진실에 가까우면 여전히 증거능력이 있다고 보는 것과 마찬가지인 것이다. 결론적으로, 자백의 임의성 판단과 신빙성 판단은 거리를 두는 것이 바람직하다. In general, it is unlawful for a police or a prosecutor to suggest a unpermitted form and substance of promise in reward of the confession. In other words, a confession of a defendant with a motive of unpermitted promise by a police or a prosecutor is considered involuntary. Most of all, a investigative technique in which a law enforcement simply tells a defendant that a confession will be beneficial should be taken lawful. In addition, an expression that does not contain any particular benefit but a kind of vague possibility of leniency should be a necessary investigative technique. If a law enforcement gets a confession from a defendant after telling him that he will inform a prosecutor of his cooperation, that confession should not be considered unreasonable. In contrast, a police or a prosecutor is not allowed to ask for a confession by delivering a promise of a particular level of leniency of crime and punishment. Especially, a confession taken by a law enforcement who does not have a discretion of prosecution through a promise of leniency of prosecution is inadmissible. Moreover, it should not be allowed to take a confession through a prosecutor’s promise of leniency outside of his discretion. In addition, a defendant’s confession taken by a ordinary person who has a appearance of a authority assigned by a police or a prosecutor will not be admissible. Besides, even a promise of leniency on a family member or a friend, which is within authoritative discretion, will be considered to invade voluntariness of a confession. That kind of promise loose the connection between legitimate purpose and proper means. However, it is reasonable that the investigative technique is allowed, which is within a discretion of a police or a prosecutor and through which a confession was taken. For instance, a police’s promises to postpone an arrest in case of a suspect’s cooperation should not be consider illegal. Furthermore, it is hard to see unlawful a prosecutor’s promise to stop prosecution or give a leniency of punishment. What should be noted is that a defendant’s factor is necessarily considered when determining whether a law enforcement’s promise falls short of reasonableness. A defendant’s age, intoxication, drug consumption, insanity, education, IQ, arrest, understanding of criminal justice system, are important factors to be considered to determine the lawfulness of a promise or a threat. It is problematic to take the issue of how a confession is close to the truth in considering a promise or a threat to invade voluntariness of a confession. This is just like seeing a confession taken through a torture is still admissible if it is close to the truth. In conclusion, it is desirable that the concept of voluntariness take a distance from the concept of truthworthiness.

배임행위의 거래상대방의 공범성립 형태

강우예 한국형사법학회 2017 刑事法硏究 Vol.29 No.4

The korean supreme court’s decision is proper, that joint principal offence with participating malpractice of a patent consignee does not stand even though malpractice counterparty made positive and advanced expression of delivering patent right. It is consistent with the supreme court approach that it evade the guilty conviction when there found no clear illegal factor of a malpractice counterparty. The court’s position should be supported because it actually tried to block the restriction of free transaction in private zone. In fact, the supreme court goes over the perspective of narrowly understanding the concept of ‘positive participation’ which functions as a criminal element for the crime of malpractice counterparty. In most cases, it does not constitute ‘positive participation’, when a malpractice conterparty positively asks for his or her transaction with an actor of malpractice and even for instigating criminal intent. The court took up the approach that, as a malpractice counterparty exercises unfair pressures such as use of force or produce of false document, its accomplice occurs. Therefore, it is difficult to see that the court understands the words of ‘positive participation’ in itself, but the court is going to create the new illegal forms. The provision of the general part of the korean criminal law does not apply but the new illegal factors start to be constituted. The korean supreme court has demonstrated the model of judicial process, in that it has gradually formed the special standard of malpractice counterparty for 40 years. It does not seem to be a light burden on the judiciary, in that it avoided explicit provision of the general part of the criminal law but suggested the newly formed illegal elements of participation. That is, the illegal elements that is necessary for a malpractice counterparty should be provided by legislation. 대상판결에서 대법원이 배임행위의 거래상대방이 비록 특허권 이전을 적극적으로 권유하는 의사표시를 먼저 했다고 하더라도 특허권 명의수탁자의 배임죄에 가공한 공동정범이 성립되지 않는다고 판시한 것은 적절하다. 대법원이 배임행위 거래상대방에 별도의 명백한 불법지표가 발견되지 않을 경우 유죄 선고를 회피해 온 종래의 경향과 일치하는 것이다. 이는 사적 자치의 영역에서 자유로운 거래가 위축되는 것을 방지하기 위하여 배임죄의 외연을 축소하는 접근법으로 지지받아 마땅하다. 사실, 대법원은 배임죄 상대방의 거래행위의 형사적 불법을 평가하기 위한 요건인 ‘적극 가담’ 개념을 매우 좁게 보는 차원을 넘어서고 있다. 대다수의 판례에서는 배임행위의 거래상대방이 대상판결과 같이 배임행위자의 적극적으로 거래를 요청하거나 심지어 범의를 유발한다고 하더라도 좀처럼 ‘적극 가담’으로 평가하지 않는다. 대법원은 배임행위의 거래상대방이 위력을 행사하거나 허위문서작성을 지시하는 것과 같은 별도의 명백한 형사적 불법이 포착되어야 공범이 비로소 성립시키는 태도를 보여주고 있다. 따라서, 대법원이 ‘적극 가담’ 요건을 문구 그대로 적용한다고 더 이상 보기 힘들며 새로운 불법형태를 창설하는 방향으로 나아가고 있다고 보아도 무방할 듯하다. 이는 사실상 형법총칙의 공범규정의 적용을 회피하고 새롭게 구성된 불법요건들을 설정하는 방향으로 나아가는 것이다. 대법원이 40이 넘는 기간 동안 마련해온 배임죄 거래상대방의 독특한 공범성립 기준은 시간에 따라 서서히 형성 되어가는 사법적 기준의 제시의 전범이라고 보아도 좋을 듯하다. 다만, 형법총칙에 명시된 규정을 상당부분 회피하고 특정 범죄에 새로운 공범성립 형태를 제시했다는 점은 분명 사법부에 가벼운 짐일 수 없어 보인다. 즉, 배임죄 거래상대방에 필요한 불법요건은 입법적으로 상세히 규정되는 것이 더 바람직해 보인다.