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생명공학과 의료기술의 발전에 따른 형사법적 쟁점과 과제
김재윤 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2
Die Entwicklung der Biotechnologie und Medizintechnik stellt sich eine neue Frage, inwieweit das Recht, insbesondere das Strafrecht zum Schutz des menschlichen Lebens einbezogen werden sollte. Wie man sagt, das 21. Jahrhundert ist “Lebensalter”, der Schutz des Lebens ist die wichtige Aufgabe der globalen Dimensionen. Damit wird im vorliegenden Beitrag die Probleme, die zum Schutz des Lebens im Bereich des Strafrechts nach der Entwicklung der Biotechnologie und Medizintechnik neue aufgeworfenen werden, behandelt und einige Vorschläge gemacht. Es folgt eine kurze Zusammenfassung der wichtigsten Folgerungen. Erstens, in Bezug auf Schutz des Lebens von Embryonen wird das Klonen von Menschen nach dem Gesetz über die Bioethik und Sicherheit völlig verboten. Dabei ist das Rechtsgut in erster Linie das Recht auf Leben des Embryos, und nebensächlich die große Gefahr der Öffentlichkeit Ruhe und Ordnung nach dem Auftreten des Klonens von Menschen zu verhindern. Allerdings sind Einwände gegen das Grundsatz der Angemessenheit der Strafe erhoben worden, weil Strafe als Strafe des Schwangerschaftsabbruchs härter ist. Im Hinblick auf den Schutz des fötalen Lebens ist es notwendig, “den sozialen und wirtschaftlichen Grund” als Rechtsfertigungsgrund des Schwangerschaftsabbruchs nach dem Gesetz über den Gesundheitsschutz der Mutter und Kinder einzuführen, um das Selbstbestimmungsrecht der Frauen mehr treu zu schützen. Nächtens, eine transsexuelle Frau(MzF) sollte unter Berücksichtigung nicht des biologischen Geschlechts, sondern des psychischen und sozialen Geschlechts (sog. Gender) als Frau, die als ein Handlungsobjekt der Vergewaltigung angesehen wird,interpretiert werden. In Bezug auf Ablehnung der Bluttransfusion sollte die Anforderung der medizinischen Behandlung ohne die Bluttransfusion von erwachsenen Patient auf der Ebene des Selbstbestimmungsrechts des Patienten geschützt werden. Und selbst wenn er wegen der medizinischen Behandlung ohne die Bluttransfusion stirbt, der Arzt ist wegen der fahrlässigen Tötung nach § 268korStGB nicht strafbar, weil Einwilligung des Opfers gemäß § 24 korStGB wirksam ist. Drittens, das Recht auf Leben des Hirntotens sollte als eine lebende Person durch Strafrecht geschützt werden, weil er noch nicht tot ist, bevor Kommission zur Bestimmung des Hirntodes ihn zum Hirntod verurteilt hat. An dieser Stelle ist nicht mehr unterstütztbar, die Kommission zur Bestimmung des Hirntodes selbst aufzuheben, weil unter die Bestimmung des Hirntodes ein Todesurteil zu einer Person, die noch am Leben ist, verstehen ist. Und passive Sterbehilfe(sog. Euthanasie) ist im Prinzip nicht zulässig. Aber sie kann ausnahmeweise durch prozessuale Rechtfertigung, z.B. sog. “Nationale Medizinische Ethik Kommission”,zugelassen werden. Darüber hinaus sollte als Mittel der passiven Sterbehilfe, vor allem für ein Patient im “anhaltenden vegetativen Zustand”, neben der Entfernung von ein Beatmungsgerät die Versorgung der künstlichen Ernährung und Wasser nicht zu stoppen dürfen. 생명공학과 의학기술의 발전은 법, 특히 형법에 있어 인간의 생명보호를 위해 어느 정도까지 개입해야 하는가라는 새로운 문제를 제기한다. 21세기는 “생명의 시대”라고 하듯이, 생명의 보호는 전지구적 차원의 중요한 과제이다. 이에 따라 본 논문에서는 형법의 영역에서 생명공학과 의학기술의 발전에 따라 생명보호를 위해 새롭게 제기되는 관련 쟁점을 검토하고 몇 가지 제안을 하였다. 이를 간략히 요약하면 다음과 같다. 우선, 배아의 생명보호와 관련하여 생명윤리법은 인간개체복제를 전면금지하고 있다. 이때 형법상 법익은 일차적으로 배아의 생명권이며 부수적으로 복제인간의 출현에 따른 공공의 안녕질서에 중대한 위해발생을 방지하기 위함이다. 다만 낙태죄보다 중한 형벌은 형벌의 적정성의 원칙에 위배되는 것은 아닌지 의문이다. 태아의 생명보호와 관련하여 모자보건법상 인공임신중절술의 허용사유로 “사회적ㆍ경제적 사유”를 도입하여 여성의 자기결정권을 보다 충실히 보호할 필요가 있다. 다음으로, 성전환자(MTF)는 생물학적인 성이 아닌 정신적ㆍ사회적인 성(이른바 젠더)로서의 관점을 고려하여 강간죄의 객체인 부녀로 해석되어야 한다. 수혈거부와 관련하여 성년 환자의 무수혈 치료 요구는 환자의 자기결정권의 차원에서 보호되어야 한다. 그리고 그에 따라 환가 사망하더라도 의사의 진료는 피해자의 승낙에 의한 것으로 업무상과실치사죄가 성립하지 않는다. 셋째, 뇌사자의 생명권은 살아 있는 사람으로서의 형법적 보호를 받아야 한다. 뇌사판정위원회의 뇌사판정이 있기까지는 사망한 것이 아니기 때문이다. 뇌사판정은 아직 살아 있는 자에 대한 사망선고를 하는 것이므로 현 시점에서 뇌사판정위원회 자체를 폐지하는 것은 바람직하지 않다. 그리고 소극적 안락사(존엄사)는 원칙적으로 허용될 수 없지만 가칭 “국가의료윤리심의위원회”와 같은 제3의 공적 기구를 통한 절차적 정당화에 의해 예외적으로 허용될 수 있다. 나아가 소극적 안락사의 방법으로서, 특히 지속적 식물상태의 환자에 대해 인공호흡기의 제거 이외에 인공영양이나 수분의 공급 정지가 허용되어서는 안 된다.
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이재경(Yi, Jae-Kyeong) 원광대학교 법학연구소(의생명과학법센터) 2017 의생명과학과 법 Vol.17 No.-
장기이식법은 장기기증의 방법으로 생체이식과 뇌사자 및 사망자의 장기이 식을 정하고 있다. 생체이식의 경우에는 16세 이상의 미성년자, 본인의 동의 및부모의 동의, 그리고 친족 간 이식이라는 제한이 있다. 미성년자가 장기적출에 동의하였더라도 부모가 그에 반대하면 장기적출을 할 수 없다. 물론 본인이 반대하는 경우에는 부모의 동의만으로 장기적출이 허용되지 않음은 당연하다. 문제는 미성년자와 본인의 의사가 일치하는 경우라고 하더라도 생활공동체에 있는 친족간에 생체장기를 이식하여야 하는 때에 본인의 동의를 진정한 의사로볼 수 있는가 하는 점이다. 가족 공동체를 책임지는 부모의 의사에 반하는 결정이 미성년자의 의사형성에 상당부분 기여할 수밖에 없기 때문이다. 이에 대한 보완적 조치가 요구된다. 뇌사 및 사망자의 장기적출에 관한 동의에 있어서는 현행 장기이식법과 같이 완화된 동의방식에 따르는 것이 타당하다. 그러나 본인이 장기적출에 동의한 경우에도 가족이 본인의 의사에 반하여 장기를 적출하지 못하도록 하는 것은 옳지 않다. Das koreanische Transplantationsgeetz geht zur Organspende sowohl von der Organspende des Lebenden als auch von der postmortalen Organspende aus. Die Organspende des Lebenden wird auf Minderjährigen im Alter über 16 Jahren, auf die Einwilligung des Spenders bzw. der Eltern in die Organentnahme, auf die angehörige Transplantation im TPG eingeschränkt. Trotz der Einwilligung des Minderjährigen ist die Organentnahme bei der Widerspruch der Eltern unzulässig, gleichfalls unzulässig nur bei einseitiger Zustimmung der Eltern. Die Zustimmungsproblematik bei der Organspende findet sich bei der Transplantation in die Angehörige, weil der minderjährige Willensentschluss der Organentnahme unter besonderer Beachtung auf die koreanische Familiekultur im Zweifel fällt. Bei der Zulässigkeit der postmortalen Organspende ist die Zustimmungslösung nun empfehlenswert nach dem TPG de lege lata. Die Unzulässigkeit der Organentnahme wegen des Widerspruchs der Eltern ist jedoch nicht zuzustimmen.
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비교법연구(比較法硏究) : 독일의 개정 이식법의 주요논점
주호노 ( Ho No Joo ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.1
이 논문은 최근 개정된 독일의 개정된 이식법의 개정이유와 주요내용에 대하여 개관하고 있다. 이식법은 조직의 품질과 조직이식의 안전성을 담보하기 위한 유럽의회와 유럽이사회의 조직지침을 국내법화하기 위하여 2007년 9월 전면적으로 개정되었다. 개정된 이식법은 배아와 태아의 장기와 조직 등에 대하여도 그 적용범위에 포함시키는 한편 조직을 장기에 포함시켜 규정하던 종전의 방식을 벗어나 장기와 조직의 병렬적 규정을 커다란 특징으로 하고 있다. 개정 이식법은 사망의 판정과 관련하여서는 심장사와 뇌사를 모두 인정하고 있다. 뇌사판정의 경우 대뇌, 소뇌 및 뇌간의 전기능의 종국적이고 불가역적인 상실라고 함으로써 전뇌사를 그 기준으로 하고 있으며, 기증자를 상호 독립하여 진단한 자격을 가진 2명의 의사에 의하여 행하는 것을 원칙으로 하는 종전의 입장을 그대로 유지하고 있다. 사망한 기증자로부터의 장기와 조직의 적출과 관련하여서도 종전과 같이 본인의 승낙을, 본인의 의사표시가 존재하지 않을 경우에는 근친자의 동의를 요건으로 하는 확대된 승낙의사표시방식에 근거하고 있다. 그러나 임신한 여성의 승낙을 요건으로 배아 또는 태아로부터의 적출에 대한 예외적 허용을 신설하고 있다. 살아 있는 기증자로부터의 장기와 조직의 적출은 종전과 같이 승낙능력자의 승낙 이외에도 이식의 적정성과 장기의 경우 사망한 기증자에 대한 보충성을 요구하고 있다. 그러나 미성년자로부터 골수를 적출하는 경우, 승낙능력자로부터 특별한 경우의 적출 및 자기이식을 위한 적출에 대한 특례를 신설하고 있다. 사망한 자의 심장, 폐, 간장, 신장, 췌장 및 장에 관하여는 공정성 등을 기하기 위하여 분배기관만이 분배할 수 있고 이식센터만이 이식할 수 있도록 독점권을 부여하고 있는 것도 종전과 같다. 또한 개정 이식법은 조직이식의 안정성을 학보하기 위하여 조직시설 및 진단검사실에 관한 규정을 신설하고 있다. 이 외에도 개정 이식법은 종전의 장기의 매매금지에 조직의 매매금지를 신설하여 규정하고 있으며, 관련 기록의 보존의무에 대하여도 종전보다 강화하여 규정하고 있다.
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