憲法的 觀点에서 본 名譽毁損 硏究 : 意見과 事實의 二分論을 中心으로 = A Research for New System of Defamation Law : Centering on Dichotomy of Opinion and Fact

국문 초록 (Abstract)

이 논문을 대단히 짧게 요약하자면 명예훼손(defamation)의 새 틀을 구축하기 위한 사색의 여정이라고 할 수 있다. 새 틀의 구축시도는 기존의 명예훼손에 관한 이론이 개인의 명예권보호와 대척적 지점에 있는 언론, 출판의 자유보호라는 민주사회의 기본적 가치를 그다지 염두에 두지 않았다는 점에 대한 반성에서 출발한다.
개인의 명예권(the right of fame)도 우리 사회에 있어서 대단히 중요한 가치를 지닌다. 다만 이것이 절대시될 수는 없으며, 언론, 출판의 자유와 충돌하는 지점에서는 일정부분 양보되지 않을 수 없는 면이 있다. 그래서 그 조화가 중요한 과제로 떠오른다. 하지만 과거의 이론은 양자를 별개로 체계의 것으로만 파악하여 그 상호관련성을 소홀히 해온 점이 있다.
미국에서는 1964년의 뉴욕 타임즈 사건(New York Times v. Sullivan)을 계기로 하여 헌법적 차원에서 명예훼손 이론을 다시 구성하려고 하였다. 그것은 주로 연방대법원(Supreme Court)의 판결을 통해서 이루어졌다. 이 논문에서 말하는 명예훼손의 새 틀이란 것은 바로 이 미국 판례법상헌법적 명예훼손법(Defamation Law) 이론의 생성과 진화 그리고 그 결실로 축적된 것을 하나의 모델로 삼아 탐구하려는 것이다.
우리 헌법 제21조 제1항에서 표현의 자유를 규정하면서, 동조 제4항에서 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”라고 규정하였다. 이 헌법조항에서 우리는, 타인의 명예보호를 위한 표현의 자유의 한계는 분명히 존재하나 오히려 표현의 자유가 그 설정된 한계 내에서는 원활히 기능하여 민주사회의 초석역할을 하기를 바라는 헌법제정권자의 결단을 나타내는 것으로 고찰할 수 있다고 본다.
헌법상 이와 같은 근거 설정 등을 바탕으로, 명예훼손의 영역에서 헌법적 시각으로 바라본, 표현의 자유가 갖는 가치가 충분히 반영되는 새로운 이론틀, 우리 사회의 기존 법질서가 수용할 수 있는 틀을 구축하고자 하는 것이 이 논문의 주된 목적이다. 이것은 우리의 현재 언론상황이, 민주화라는 역사적 물결 속에서도 각 개인의 권리의식이 현저히 고양되고 권력을 가진 자의 언론길들이기 유혹이 여전함으로써 어떤 면에서는 언론, 출판의 자유가 오히려 위협받고 있는 것과 관련하여 우리에게 절실히 요구되는 과제이기도 하다.
우리가 미국의 판례법상 형성된 헌법적 명예훼손법 이론을 우리 현실에 맞게 수용을 검토함에 있어서 가장 먼저 대두되는 것은, 헌법적 명예훼손법 이론의 핵심 중 하나인 의견과 사실 이분론(the dichotomy of opinion and fact)의 적절한 수용이다. 의견과 사실의 이분론이 갖는 수다한 맹점에도 불구하고 우리는 표현의 자유를 신장시키기 위하여 이 이론에 불가피하게 기대지 않을 수 없다.
의견과 사실 이분론을 우리 법질서에 수용한다고 할 때 가장 먼저 정리되어야 할 점은 형법상 모욕죄 구성요건 해당행위에 의한 민사상 명예훼손책임의 부정이다. 모욕죄 구성요건 해당행위로 사람의 외부적 명예를 손상시켰다고 하는 경우 그 표현은 의견과 사실 이분론에서 의견에 해당하므로 민사상의 명예훼손책임이 성립될 여지가 없다고 본다.
그리고 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 또 다른 하나의 핵심을 차지하는 현실적 악의이(actual malace)론을 수용할 수 있지 않을까 하는 점이다.
1999. 6. 24. 선고한 헌법재판소의 결정은 이를 명시적으로 일부 수용하는 듯한 태도를 보였다. 그리고 최근 대법원은 헌법재판소의 이러한 입장을 지지하였다. 앞으로 이 점에 관하여 우리 판례의 발전 방향이 극히 주목된다고 하겠다.
한편 명예훼손행위에 대하여 형사적인 징벌을 허용하는 우리의 현행 법체계가 타당한지에 관하여 근본적인 검토를 요한다. 우리가 표현의 자유의 우월적지위가 보장된 헌법적 시각에서 고찰한다면, 추상적 위험범으로 규정된 명예훼손죄의 규정이나 형사처벌규정이 없는 프라이버시권과 명예권의 균형이라는 점등에서 형사상의 명예훼손죄 규정은 과도한 기본권제한이라는 비판을 불식시키기 어렵다. 하지만 현실적으로 명예훼손죄 처벌규정이 있는 우리의 현실에서 좀 더 현실적인 대안을 찾자면, 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 규정을 고의범이나 중과실범의 경우에 한정하는 것으로 해석론상 제한을 가할 수 있다. 표현의 진실성에 관하여 가벼운 과실을 저질러 그것이 허위임에도 진실이라고 믿었으면 죄가 성립하지 않도록 하자는 것이다. 이는 판례법상으로 충분히 해결될 수 있는 과제이다.
나아가 의견과 사실 이분론이 갖는 이론상의 특수성에서 현실의 구체적 적용례를 살피는 것이 보다 긴요하다고 판단되어, 실제 우리 대법원에서 나타난 사건을 두고 분석하였다. 그 결과 역시 의견과 사실 이분론의 취약점이 부각되기는 하였으되 이 이론에 의지하지 않을 수 없는 현실 역시 무시할 수 없다.
그래서 이 이론의 전반적, 개괄적, 추상적 설명보다는 개개의 사건에서 구체적으로 이 이론이 갖는 기능을 고찰하여 현재의 우리에게 참고가 될 수 있는 일응의 기준을 마련하는 쪽으로 선회하였다.
전체 말 가운데서 진술이 갖는 의미, 진술이 이루어진 외부적 상황, 진술이 이루어진 형식 등 세 개의 큰 카테고리로 구분하여, 그 각 영역에서 의견과 사실 이분론이 명예훼손의 成否를 결정하는 영향을 실제의 사건을 통하여 살펴보았다. 이 분석적 고찰은 분석의 대상이 되는 사건과 동종 또는 유사한 사건이 발생하는 경우 바로 참고로 할 수 있다는 점에서, 의견과 사실 이분론이 갖는 애매모호성을 상당부분 극복할 수 있게 해줄 것이다.
이 논문에 주어진 가장 중요한 과제는, 미국에서 판례법상 발전해온 헌법적명예훼손법의 이론을 우리 현실에 맞게 수용하는 것이다. 이 章에서는 일관되게 이 주제에 천착하여 우리의 법질서 하에서 미국의 헌법적 명예훼손법 이론을 어떻게 받아들일 것인가를 살펴보았다. 그리고 그 중 가장 큰 비중을 차지하는 것은 의견과 사실 이분론의 수용이다. 이제 우리 대법원에서도 의견과 사실의 이분론에 본격적으로 입각한 판례를 내기 시작했으므로 조만간 판례의 실로 짜낸 멋진 의견과 사실 이분론의 외투가 모습을 드러내리라고 기대한다. 불명확성과 애매성은 일정 부분 숨길 수 없다 하더라도 그 무렵에 가서는 의견과 사실 이분론의 구체적 사건에의 적용에 큰 저항감, 어려움을 갖지 않을 것이다. 물론 판례가 올바른 방향을 잡아나가도록 이론적인 비판이 항시 같이 하여야 한다. 이 논문이 그같은 비판의 시작으로 작용하기를 고대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This thesis can be summarized as a way of thought to construct a new korean frame of defamation. This is based on the reflection that the existing Korean theory on defamation did not care much about basic value in a democratic society such as freedom of speech and expression in comparison with the fame of individual.
The right of fame has a very important value in a society. However, this cannot be regarded as absolute. It can be withdrawn in a point where it collides with freedom of press and expression. Therefore to harmonize defamation with freedom of press and expression becomes an important issue.
Past theories regarded them as separate and were rather insufficient to analyze the appropriate relation between them.
In the U. S., theory of defamation was firstly reconstructed on the constitutional ground by New York Times v. Sullivan in 1964. After that case the constitutional law of defamation has been made by the verdict in the Supreme Court and other courts. In this thesis largely I tried to explore the birth and evolution of the theory and its fruits on the constitutional law of defamation based on the American cases and to find out the new frame of Korean defamation law.
According to Korean Constitutional Law Article 21, clause 1 freedom of expression is stated. Furthermore the same Article, Clause 4 states, "Speech and press shall not undermine the honor or right of others, public moral and social ethic." But I think this doesn't mean so much that the limit to freedom of expression definitely exists as that it should function smoothly so as to work as a basis of a democratic society.
The main purpose of this paper is to construct a new frame of defamation law reviewed from a constitutional law, which the existing order of law can accomodate and thus can reflect fully the value of freedom of expression. The current Korean movement of democratization emphasizes the right of individual and the power always tends to tame the speech. Under the circumstance of this Korean society the freedom of speech and expression is being threatened on several points and thus constitutionally reviewed defamation law is very important topic to discuss.
When we are going to adapt the theory of a constitutional law of defamation to Korea, the first thing to do is to accommodate properly the dichotomy of opinion and fact which is one of the cores in the theory of constitutional law of defamation. While there are many defects in the dichotomy of opinion and fact, we need to rely on this theory to extend the freedom of expression.
When we are going to accommodate the dichotomy of opinion and fact, first we have to deny the civil liability of defamation based on criminal insult.
Though one could say a person's fame is damaged externally by insult, the civil liability of defamation can not be constituted. Because the act of insult does not made of fact.
Next we may accommodate the theory of 'actual malice' which is another core of constitutional law of defamation in the U. S. The decision of Constitutional Court of Korea on June 24, 1999, seemed to partly adopt the theory of 'actual malice' evidently. And the Supreme Court in Korea recently fell in with this view of Constitutional Court of Korea. The direction of development of cases on this point is very noticeable.
We also need to analyze basically whether to allow the criminal punishment on the defamation is right to the current legal system. If we think from a constitutional law which guarantees the preferred status of freedom of expression, a criminal defamation can be an excessive restriction of fundamental rights on the ground that defamation is defined as an imaginary danger and the right of privacy has no criminal punishment in contrast with the right of fame. However, as we have a punishment on the defamation, we can confine the punishment of defamation based on wrong facts only in the case of dolus or culpa lata. This means that when it turned out to be a minor mistake on the truth of expression and a person believed it to be true while it is wrong, crime cannot be constituted. This can be possible rightly with cases.
Furthermore as we feel it necessary to analyze the actual application in viewpoint of the dichotomy of opinion and fact, we scrutinized one actual case shown in the Supreme Court of Korea. As a result even though the defects of the dichotomy of opinion and fact has been revealed, we cannot help relying on this theory in actuality. Therefore we chose to study functions of this theory by individual cases rather than by overall explanation so that it can be an actual and real standard of reference.
We classified all statements into three categories: the meaning of a statement in the context, the external situation of a statement and the form of a statement. We studied from actual cases whether defamation can be applied by the method of the dichotomy of opinion and fact in each category. As this kind of approach can become a quick reference when an event which is the same or similar case, happens, the ambiguity of the dichotomy of opinion and fact can be overcome significantly.
The most important task of this thesis is to accommodate the theory of constitutional law of defamation which was developed in the U. S., to Korea.
We explored consistently in this thesis how we adopt the theory of constitutional law of defamation to Korea under our legal system. The most important part is the accommodation of the dichotomy of opinion and fact.
Now Supreme Court in Korea began to deliver verdict based on the dichotomy of opinion and fact. Granting that the uncertainty and ambiguity cannot be hided, through the real case study the difficulty in applying the dichotomy of opinion and fact will be diminished. Of course theoretical criticism on the cases which adopt the theory should come together so that the verdict can take the right direction. I really wish that this thesis can work as a beginning of that kind of criticism.

목차 (Table of Contents)

• 目次 = i
• 第1章 序論
• 第1節 硏究의 目的 = 1
• 1. 名譽毁損의 全盛時代 = 1
• 2. 名譽毁損에 관한 大法院의 새로운 태도 - 意見과 事實의 二分論 = 3
• 3. 個人의 名譽權과 表現의 自由의 衝突과 그 調和 = 6
• 第2節 硏究의 方法과 範圍 = 11
• 第2章 名譽毁損에 관한 우리의 法體系와 그 一般的解釋論
• 第1節 槪觀 = 14
• 第2節 刑事的制裁 = 16
• 1. 刑法上의 名譽毁損罪 = 16
• (1) 序說 = 16
• (2) 名譽毁損罪 = 18
• a. 客觀的構成要件의 解釋 = 19
• b. 主觀的構成要件 = 23
• c. 違法性의 阻却 = 23
• d. 其他 = 27
• (3) 侮辱罪 = 27
• 2. 公職選擧및選擧不正防止法上의 處罰規定 = 28
• 第3節 民事的損害賠償責任 = 31
• 1. 名譽毁損으로 인한 不法行爲의 成立 = 31
• (1) 序說 = 31
• (2) 特殊한 問題 = 33
• a. 公然性 = 33
• b. 被害者의 特定 = 34
• c. 죽은 사람에 대한 名譽毁損 = 35
• d. 虛僞事實의 摘示 = 37
• e. 意見表明 = 37
• 2. 名譽毁損不法行爲의 免責 = 38
• (1) 刑法第310條規定의 類推適用 = 38
• (2) 公正論評의 法理 = 41
• (3) 其他 = 44
• 第3章 名譽毁損에 關한 傳統的인 英美法理論
• 第1節 名譽毁損의 意義와 種類 = 49
• 1. 名譽毁損의 意義 = 49
• 2. 名譽毁損의 種類- Libel과 Slander = 49
• (1) 兩者의 區別基準 = 49
• (2) 兩者에 대한 다른 取扱 = 50
• a. 犯罪性 = 51
• b. 實害發生의 要件 = 51
• 3. 名譽毁損과 구별되는 槪念 = 52
• (1) 加害的虛僞(injurious falsehood) = 52
• (2) 蔑視(insult) = 53
• (3) 言語의 濫用(abuse) = 53
• 第2節 名譽毁損의 要件 = 54
• 1. 名聲의 低下 = 54
• (1) 名聲 = 54
• (2) 名聲低下의 判斷基準 = 57
• 2. 虛僞의 사실 = 59
• 3. 公表(publication) = 60
• (1) 公表의 主體 = 61
• (2) 公表의 相對 = 61
• (3) 公表의 態樣 = 63
• (4) 公表者의 主觀的事情 = 65
• 第3節 名譽毁損의 被害者 = 68
• 1. 個人 = 68
• 2. 法人, 團體 = 70
• 3. 그룹 = 71
• 第4節 名譽毁損의 主張과 立證責任 = 73
• 1. 表現이 通常的으로 名譽毁損에 해당하는 경우 = 74
• 2. 表現이 通常的으로 名譽毁損에 해당하지 않는 경우 = 75
• 第5節 名譽毁損의 免責事由 = 76
• 1. 眞實의 抗辯 = 76
• (1) 意義 = 76
• (2) 眞實의 範圍 = 78
• 2. 公正한 論評(Fair Comment)의 抗辯 = 79
• (1) 意義 = 79
• (2) 性質 = 80
• (3) 抗辯의 要件 = 80
• 3. 特權(Privilege)의 抗辯 = 85
• (1) 意義 = 85
• (2) 絶對的特權(absolute privilege)의 抗辯 = 85
• (3) 相對的特權(qualified or conditional privilege)의 抗辯 = 87
• 第4章 美國에서의 憲法的名譽毁損法의 形成과 進化
• 第1節 槪觀 = 91
• 第2節 새로운 里程標의 수립 - 1964년의 뉴욕 타임즈 事件判決 = 94
• 1. 事件의 槪要 = 94
• 2. 判示事項 = 96
• 3. 判決의 意義 = 97
• 4. 判決의 核心- 現實的惡意(Actual Malice) = 99
• 5. 判決의 適用範圍 = 101
• (1) 表現의 形態 = 101
• (2) 表現의 主體 = 102
• (3) 刑事名譽毁損에의 適用 = 103
• (4) 公職者의 職務行爲 = 103
• 第3節 意見特權論의 登場- 1974년의 거츠 事件判決 = 106
• 1. 事件의 槪要 = 106
• 2. 判示事項 = 107
• 3. 意見特權論(opinion rule)의 樹立 = 109
• 第4節 混合意見論에로의 發展 = 112
• 1. 序說 = 112
• 2. 1977년의 不法行爲에 관한 리스테이트먼트 제2판 = 112
• (1) 改正된 內容 = 113
• (2) 리스테이트먼트 見解의 受容 = 117
• a. 純粹意見 = 117
• b. 混合意見 = 123
• 3. 1984년의 올만 事件判決 = 127
• (1) 事件의 槪要 = 127
• (2) 判示事項 = 129
• (3) 判決의 限界 = 133
• 第5節 意見特權論의 修正- 1990年의 밀코비치 事件判決 = 135
• 1. 事件의 槪要 = 135
• 2. 判示事項 = 136
• 3. 밀코비치 사건 判決에 대한 評價와 그 基準의 適用 = 139
• 4. 밀코비치 基準의 補充- 1995년의 파팅톤 事件判決 = 144
• 第5章 日本에서의 名譽毁損理論
• 第1節 日本名譽毁損法體系 = 148
• 1. 槪觀 = 148
• 2. 刑事的制裁 = 149
• 3. 民事的損害賠償責任 = 151
• 第2節 公正論評의 法理 = 153
• 1. 導入의 背景 = 153
• 2. 公正論評法理의 內容 = 154
• (1) 登場 = 154
• (2) 定着 = 155
• 3. 公正論評法理適用을 위한 意見과 事實의 區分基準 = 157
• 4. 公正論評法理의 將來 = 158
• 第6章 우리 現實에서의 憲法的名譽毁損理論
• 第1節 序說- 名譽毁損의 새 틀 構築 = 162
• 第2節 美國의 憲法的名譽毁損法理論의 受容檢討 = 177
• 1. 意見과 事實二分論 = 177
• (1) 意見과 事實二分論의 不可避한 受容 = 177
• (2) 刑法上侮辱罪構成要件該當行爲에 의한 民事上名譽毁損責任의 否定 = 180
• (3) 意見과 事實二分論에 대한 具體的考察의 必要性 = 184
• 2. 現實的惡意理論 = 185
• 3. 刑事名譽毁損罪의 再檢討 = 193
• 第3節 大法院 2000. 2. 25. 宣告99다4757 判決에 나타난 意見과 事實二分論分析 = 197
• 1. 序說 = 197
• 2. 事件의 槪要- 前提事實 = 199
• 3. 主된 判示內容 = 202
• 4. 判決에 대한 평가-이 事件에서의 意見과 事實의 區分과 이에 대한 疑問 = 206
• 第4節 意見과 事實二分論의 具體的展開 = 209
• 1. 序說 = 209
• (1) 敍述의 方向 = 209
• (2) 修辭的誇張 = 211
• 2. 全體말 가운데서 陳述이 갖는 意味 = 220
• (1) 警告말의 揷入 = 221
• (2) 假定的意味를 갖는 말의 使用 = 224
• (3) 意味를 緩和시키는 表現의 使用 = 226
• (4) 句讀點의 使用과 單語配列의 바꿈 = 227
• 3. 陳述의 外部的狀況 = 229
• (1) 序說 = 229
• (2) 論爭의 特殊性 = 229
• (3) 具體的例 = 230
• 4. 陳述의 形式 = 240
• (1) 序說 = 240
• (2) 論評혹은 批評 = 240
• (3) 社說 = 247
• (4) 讀者便紙 = 250
• (5) 유머 = 252
• (6) 漫畵 = 258
• (7) 表題 = 263
• 第5節 結論 = 268
• 참고문헌 = 272
• 영문초록 = 295