한국법에서 혼인의 계약성에 관한 여성주의 법학적 검토 = A Feminist Legal Review on the Contractual Nature of Marriage in Korean Law

국문 초록 (Abstract)

혼인은 양 당사자 사이의 계약이다. 헌법 제36조 제1항도 자율적인 두 성인의 자유의사에 근거하여 성립하는 계약적 혼인관을 표방하고 있다. 그러나 법원 및 헌법재판소가 부부 내 문제를 다룰 때는 위 헌법조항을 제도보장의 관점에서 해석하는 경향이 두드러졌다. 이러한 경향은 부정행위, 이혼, 가정폭력과 같이 혼인 당사자 간에 대립하는 문제를 국가 대 사인(私人)의 2자 구도로 치환하는 효과를 낳았다. 그 결과 혼인당사자의 ‘자기결정’이 배우자에게 미치는 영향의 문제는 주변화되었다. 혼인을 사회 질서의 근간이 되는 제도로 보는 관점에서 벗어나 개인 대 개인이 맺는 자율적 계약관계로 재해석할 때 혼인법이 개인의 권리 보장과 평등, 상호 합의에 중점을 두고 재편될 수 있고, 현재 법의 규율 대상에서 비껴나 있는 소수자 전반을 아우르는 친밀한 관계에 대한 보다 포용적인 규율의 이론적 토대가 될 수 있을 것이다.
제정 민법의 부계 중심 확대가족과 남녀 불평등 규정이 헌법의 남녀평등 원칙과 갈등하면서 점차 개정됨에 따라, 혼인법은 그 실질적인 내용을 부부간 협의에 위임한 채 공동화(空洞化)되었다. 그 사이 우리는 남성 생계부양자 모델이 일 지향적 보수주의로 변형·지속되고, 개인주의 없는 개인화가 진행되는 후기산업사회에 다다랐다. 이러한 사회 변화는 혼인율과 출생률의 급락을 동반했으나, 역설적으로 한국 사회에 성별분업 고정관념, 재생산, 친족관계의 부담을 덜어낸 경량화된 혼인과 계약적 혼인관이 뿌리내릴 토양을 마련하였다. 혼인계약론은 당사자 간 협의를 통하여 개인화된 규칙과 합의를 만들 수 있는 기반을 제공하며, 혼인관계와 유사한 기능을 수행하는 새로운 친밀한 관계 유형까지 포섭하도록 진화할 수 있는 잠재력을 가진다. 반면 혼인계약이 당사자 간 불평등을 은폐하고 복종관계를 창출하며, 가진 자에게 유리한 제도라는 비판도 존재한다. 또한 계약 관점의 도입이 제3자의 이익을 위협하고 사람 간 근원적인 유대관계를 약화시킬 것이라는 우려도 제기된다.
그러나 전통적 혼인관이 경직된 성역할을 강요하고 여성의 선택권을 체계적으로 제약해 온 것에 비할 때, 개인의 자율성을 지지하면서 다양한 가족 형태에 개방적인 혼인계약론에는 뚜렷한 장점이 있다. 우리는 혼인계약론의 문제점을 인식하면서, 사회적·경제적 약자에게 힘을 실어주는 방향의 계약화를 지지하고 그렇지 않은 계약화를 규제하는 점진적 개선을 꾀하여야 한다. 혼인처럼 친밀성과 계약이 중첩되는 영역에서 행위자들은 애정뿐 아니라 공동의 물적 복지에 대한 기여를 통해 관계를 형성해 간다. 그 안에서 친밀성과 계약은 상호 배척하는 것이 아니라 오히려 서로를 촉진한다. 이는 혼인계약 내에 어느 정도 합리적인 측정과 평가가 가능한 측면이 상당히 넓게 존재함을 시사한다. 그렇다면 적어도 합리적 관리가 가능한 영역에서는 혼인당사자들에게 법적 분쟁해결 절차에 접근할 권리가 보장되어야 한다. 혼인당사자 간 계약의 유효성은 주어진 맥락과 양 당사자가 촉발하는 역동성에 달려 있다. 따라서 자율성에 중대한 위협을 가하는 행위에 대한 동의는 상대방에게 높은 신의성실 의무를 요구해야 하고, 혼인계약의 결과가 일방의 미래 자율성을 제한함에 따른 후회로 나타난다면 사후에라도 계약을 수정할 수 있어야 한다.
혼인과 가족이 기능상 밀접한 관련성을 가지기는 하지만, 혼인은 가족 구성을 위한 사전적·도구적 개념이 아니라 헌법상 가족과 독립된 별개의 공동체 단위이다. 혼인을 가족·친족의 부분집합으로 취급하는 민법의 편제를 재고할 필요가 있다. 판례는 민법상 인적 혼인의무 중 일부를 면제한 혼인도 혼인으로 성립 가능하다고 봄으로써 각 혼인의무를 상대화하고 있다. 따라서 어떤 요소들을 갖출 때 혼인이라고 부를 수 있는지 모호하다. 사회적으로 통용되는 양식화된 혼인계약상은 존재하지만, 이는 법이 제공하는 기본 규칙일 뿐, 당사자 간 개별 합의로 그 적용을 회피할 수 있는 가능성을 배제하지 않는다. 혼인계약을 다발 이론에 따라 서로 분리되어 있으면서도 상호 연관된, 탈·부착 가능한 다양한 요소들의 조합으로 보는 것이 현실에 존재하는 각양각색의 혼인계약을 설명하는 데 보다 적절한 방법이다. 당사자가 회피 가능한 기본 규칙과 회피 불가능한 강행규정을 나누고, 당사자의 자율성과 자유에 끼치는 영향을 평가하여 엄격한 우회절차를 요구하는 ‘강한’ 기본 규칙, 느슨한 우회절차를 요구하는 ‘약한’ 기본 규칙을 구분하는 입법이 필요하다.
개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인계약은 일대일 계약이다. 그러나 이성 간 결합이어야만 할 필연성은 찾을 수 없다. 생산·재생산 기능과 유리된 현대의 혼인계약은 동반자적 관계를 지향하는 관계적 계약이다. 계약당사자는 혼인관계에 수반되는 각종 법률효과들보다는 전인격적·전면적·전속적인 관계 자체의 성립을 지향한다. 혼인 당사자는 서로 ‘관계 작업’ 참여를 요구할 수 있고, 이것이 혼인의무를 구성한다. 부부간 부양의 본래 의미는 재판대상이 되기 어렵고 강제집행도 되지 않으나 위자료 청구는 가능하다. 경제적 부양의무는 측정이 가능한 ‘신분적 재산권’으로 전화된다. 이는 별거 여부와 별개로 인정되어야 할 것이다. 관계적 계약성은 친족관계 형성까지 확장되는데, 부계친족으로부터의 완전한 분화 실패와 부모에 대한 경제적·정서적 의존이 지속되는 한국 혼인에서 이러한 부수적 효과는 혼인 기피의 한 원인이 되고 있다. 시부모 간병처럼 당사자에게 큰 부담이 되는 일을 맡길 때에는 그 보상에 대한 합의도 할 수 있어야 한다.
혼인계약은 일반적으로 성적 계약으로, 소극적으로는 성적 충실의무를, 적극적으로는 성적 접촉가능성을 포괄한다. 성적 계약의 특성상 부정행위는 상대방에게 독특한 피해를 야기하는 채무불이행으로 보아야 한다. 반면 동의 없는 피임이나 임신중단은 곧바로 혼인계약 위반이라고 볼 수 없다. 유자녀 혼인은 쌍방에 강화된 계약의무를 지우고, 미성년 자녀가 있는 혼인의 해소에는 보다 엄격한 규제도 정당화될 수 있다. 또한 혼인은 계속적 계약으로, 일방이 계약 해지를 위한 적극적인 행위를 하지 않으면 혼인계약의 효력이 지속된다. 혼인계약의 무기한성은 당사자들의 장기 투자를 이끌어내는 기제이나, 거꾸로 전략적 종료를 꾀하는 동기가 되기도 한다. 인적 상호신뢰성이 중요한 계속적 계약의 속성상 사정 변경에 따른 해지가 폭넓게 인정되므로, 해지 시 사회·경제적 약자인 배우자와 아동의 권리를 보호할 수 있는 보호장치 입법이 필요하다.
혼인은 보통 경제적 공동체 계약으로, 이는 공동재산 형성에 대한 각자의 지분이 있음을 뜻한다. 별산제가 합리성을 가지려면 여성에게 남성과 균등한 수입과 재산취득 기회가 보장되고 보살핌노동의 공정한 배분이 이루어져야 한다. 그러나 한국 여성에게 혼인과 자녀는 오히려 성별 임금격차를 심화시키는 요인으로 작용한다. 혼인계약 해소 시 잃을 것이 적은 배우자에게 의사결정 권력이 편중되는 점을 고려할 때, 혼인 종료 시 부가이익 공동제에 따라 공동재산을 청산하는 개정 방안을 지지한다. 상속 시에도 사망 배우자를 돌보는 신체적·정서적·시간적 기여를 한 생존 배우자의 기여분 및 특별수익을 보다 적극적으로 인정해야 한다.
배우자가 혼인계약을 위반했을 때, 혼인을 유지하고자 하는 상대방 배우자가 동원할 수 있는 법적 구제수단은 제한적이다. 부부재산약정은 아직 활용률이 극히 낮으나, 별산제의 한계를 우회할 수 있는 방안이 될 수 있다. 이혼 시 재산분할도 부부재산약정으로 정할 수 있어야 한다. 법원은 의사결정의 시기와 질에 따라 그 유효성 여부를 결정할 것이다. 혼인 후에도 법원 관여 하에 부부재산약정을 체결할 수 있어야 한다. 다음으로 부정행위 위자료 청구를 보면, 부정행위 배우자는 성적 계약성을 위반한 채무불이행 책임을 지지만, 이혼 청구 없이 부정행위 배우자를 상대로 위자료를 청구한 예는 드물다. 반대로 부정행위에 가담한 제3자에 대한 부정행위 손해배상청구는 간통죄 폐지 후 급증하였다. 이혼에 이를 경우 부정행위에 따른 위자료는 성적 계약성을 감안하여 책정되어야 한다. 이혼 위자료가 채무불이행 책임인 이상 개별 계약에 따라 인정 금액도 달라지는 것이 타당하다. 혼인 파탄을 야기한 부정행위가 장기간 지속되었을 경우 가담자 책임의 시효소멸을 인정하는 판례와 쌍방의 이혼 위자료 청구가 기각될 경우 가담자의 불법행위책임도 성립하지 않는다는 판례는 재고가 필요하다. 마지막으로 관계적 계약성에 비추어 혼인계약 위반행위인 가정폭력에 대해서 형사특별절차인 가정보호절차를 적용하는 것에 찬성하되, ‘가정의 평화와 안정 회복’ 목적과 피해자 의사존중 의무 규정을 삭제하고, 피해 배우자의 일시적 별거청구권 행사로서 임시조치와 보호처분을 활용해야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Marriage is a contract between two parties. Article 36(1) of the Constitution also advocates a contractual view of marriage based on the free will of two autonomous adults. However, when addressing issues within marriages, courts and the Constitutional Court have shown a pronounced tendency to interpret this constitutional provision from the perspective of institutional safeguards. This tendency has had the effect of transforming issues of conflict between spouses, such as infidelity, divorce, and domestic violence, into a state versus private individual dichotomy. Consequently, the issue of how a spouse's ‘self-determination’ affects the other spouse has been marginalized. Shifting away from viewing marriage as an institution forming the foundation of social order and reinterpreting it as an autonomous contractual relationship between individuals allows marriage law to be restructured with a focus on safeguarding individual rights, equality, and mutual consent. This could also provide a theoretical foundation for more inclusive regulation of intimate relationships encompassing all minorities currently excluded from the scope of existing law.
As the patriarchal extended family and gender inequality provisions of the original Civil Code gradually conflicted with the constitutional principle of gender equality and were amended, marriage law became hollowed out, delegating its substantive content to spousal agreement. Meanwhile, we have arrived at a post-industrial society where the male breadwinner model has transformed into and persists as work-oriented conservatism, and individualization proceeds without individualism. These social changes brought a sharp decline in marriage and birth rates, yet paradoxically prepared fertile ground for a lighter form of marriage and a contractual view of marriage to take root in Korean society—one that alleviates the burdens of gendered division of labor stereotypes, reproduction, and kinship obligations. The theory of marriage contracts provides a foundation for creating personalized rules and agreements through mutual negotiation between parties, and possesses the potential to evolve to encompass new types of intimate relationships that perform functions similar to marriage. Conversely, criticism exists that marriage contracts conceal inequality between parties, create submissive relationships, and are an institution favoring the privileged. Concerns have also been raised that introducing a contractual perspective may threaten the interests of third parties and weaken fundamental bonds between people.
However, compared to traditional marriage views that have enforced rigid gender roles and systematically restricted women's choices, the theory of marriage contracts—which supports individual autonomy and embraces diverse family forms—has distinct advantages. While recognizing the shortcomings of the marriage contract theory, we should pursue gradual improvements: supporting contractual arrangements that empower the socially and economically disadvantaged, while regulating those that do not. In domains like marriage where intimacy and contract overlap, actors build relationships not only through affection but also through contributions to shared material well-being. Within this dynamic, intimacy and contract are not mutually exclusive; rather, they mutually reinforce each other. This suggests that within the marriage contract, there exists a considerably broad scope for aspects amenable to a certain degree of rational measurement and evaluation. Therefore, at the very least, in areas where rational management is feasible, marriage partners should be guaranteed the right to access legal dispute resolution procedures. The validity of contracts between spouses depends on the given context and the dynamics triggered by both parties. Therefore, consent to actions posing a significant threat to autonomy should require a high duty of good faith from the other party. If regret arises from the marriage contract's outcome limiting one party's future autonomy, the contract should be amendable even retrospectively.
While marriage and family are functionally closely related, marriage is not a pre-established or instrumental concept for forming a family; it is a separate community unit independent of the constitutional family. The Civil Code's classification, which treats marriage as a subset of family and kinship, needs reconsideration. Case law relativizes the various marital obligations by recognizing that marriages exempting certain obligations under the Civil Code can still be valid. Consequently, it remains ambiguous what elements must be present for a union to be called a marriage. While a socially accepted, formalized marriage contract exists, this represents only the basic rules provided by law; it does not preclude the possibility of parties circumventing its application through individual agreements. Viewing the marriage contract as a combination of various elements—separate yet interrelated, detachable and reattachable—according to the bundle theory is a more appropriate method for explaining the diverse marriage contracts that exist in reality. Legislation is needed that distinguishes between avoidable default rules and non-avoidable mandatory provisions, and categorizes them as ‘strong’ default rules requiring strict circumvention procedures and ‘weak’ default rules requiring loose circumvention procedures, based on an assessment of their impact on the autonomy and freedom of the parties.
A marriage contract based on individual dignity and gender equality is a one-to-one contract. However, there is no inherent necessity for it to be a union between opposite sexes. Modern marriage contracts, detached from reproductive functions, are relational contracts oriented toward a companionate relationship. The contracting parties aim for the establishment of the relationship itself—one that is holistic, comprehensive, and exclusive—rather than the various legal effects accompanying the marital relationship. Marriage partners may demand each other's participation in ‘relationship work,’ which constitutes marital obligations. The original meaning of spousal support is difficult to adjudicate and enforce, though claims for alimony are possible. The obligation of economic support transforms into a measurable ‘status-based property right.’ This should be recognized regardless of whether the couple is separated. The relational contractual nature extends to the formation of kinship ties. In Korean marriage, where complete differentiation from paternal kin has failed and economic and emotional dependence on parents persists, this ancillary effect has become one cause of marriage avoidance. When assigning tasks that impose significant burdens on the parties, such as caring for in-laws, agreements on compensation should also be possible.
The marital contract is generally a sexual contract, passively encompassing the duty of sexual fidelity and actively encompassing the possibility of sexual contact. Given the nature of the sexual contract, infidelity should be viewed as a breach of contract causing unique harm to the other party. Conversely, contraception or pregnancy termination without consent cannot be immediately deemed a violation of the marital contract. Marriage with children imposes enhanced contractual obligations on both parties, and stricter regulations may be justified for dissolving marriages involving minor children. Furthermore, marriage is a continuing contract; its effect persists unless one party takes active steps to terminate it. The indefinite nature of the marital contract serves as a mechanism to encourage long-term investment by the parties, but conversely, it can also motivate strategic termination. Given the nature of continuing contracts where personal mutual trust is crucial, termination due to changed circumstances is broadly recognized. Therefore, protective legislation is necessary to safeguard the rights of the socially and economically vulnerable spouse and children upon termination.
Marriage is typically an economic community contract, meaning each party has a share in the formation of joint property. For the separate property system to be rational, women must be guaranteed equal income and property acquisition opportunities with men, and care work must be fairly distributed. However, for Korean women, marriage and children actually act as factors that deepen the gender wage gap. Considering that decision-making power tends to be concentrated with the spouse who stands to lose less upon dissolution of the marriage contract, we support a revised approach to liquidate joint property upon marriage termination based on the principle of shared benefits. In inheritance matters, the surviving spouse's contribution—including physical, emotional, and time-based care provided to the deceased spouse—and special benefits should be more actively recognized.
When a spouse breaches the marriage contract, the legal remedies available to the other spouse seeking to maintain the marriage are limited. Marital property agreements, though currently used extremely rarely, could serve as a means to circumvent the limitations of the separate property system. Property division upon divorce should also be determinable by marital property agreement. The court will decide its validity based on the timing and quality of the decision-making process. It should be possible to enter into a marital property agreement under court supervision even after marriage. Next, regarding claims for compensation for wrongful acts, the adulterous spouse bears liability for breach of the sexual contract. However, cases where compensation is claimed against the adulterous spouse without a divorce petition are rare. Conversely, claims for damages against third parties complicit in the adultery have surged since the abolition of the adultery crime. If divorce occurs, compensation for the wrongful act should be determined considering the sexual contract. Since divorce compensation is based on liability for breach of contract, it is reasonable that the recognized amount varies according to individual contracts. Case law recognizing the statute of limitations for the liability of participants when the adultery causing marital breakdown persisted for a long period, and case law stating that the participant's tort liability does not arise if both parties' divorce compensation claims are dismissed, require reconsideration. Finally, considering the relational contractual nature, I support applying the special criminal procedure of family protection proceedings to domestic violence, which constitutes a breach of the marital contract. However, the provisions regarding the purpose of ‘restoring peace and stability in the family’ and the obligation to respect the victim's wishes should be removed. Instead, temporary measures and protective dispositions should be utilized as the exercise of the victimized spouse's right to request temporary separation.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서론 1
• 제 1 절 연구의 문제의식과 목적 1
• 제 2 절 연구의 방법과 논문의 구성 13
• 제 2 장 한국의 혼인혼인법의 변천 18
• 제 1 절 근대 이전: 모처제 혼인에서 부처제 혼인으로 18
• 제 2 절 일제 강점기: '전통'의 생산 20
• 제 3 절 해방에서 1950년대까지: 새 헌법과 낡은 민법 24
• 1. 서구 문화 유입과 한국전쟁 24
• 2. 헌법의 혼인과 민법의 혼인 간 간극 25
• 1) 새 헌법상 혼인 조항 25
• 2) 낡은 민법의 관습존중론 26
• 제 4 절 1960-80년대: 가족계획사업과 가족법 개정운동 28
• 1. 자산지위 상승을 위한 혼인 동맹체 28
• 2. 헌법상 양성평등의 복원과 계약적 혼인관 표방 32
• 3. 자생적 여성운동으로서 가족법 개정운동 33
• 제 5 절 1990년대 이후: 가족의 탈표준화와 재구성 36
• 1. 민주화와 개인주의의 부상 36
• 2. 변형된 남성 생계부양자 모델과 생애과정의 탈표준화 37
• 3. 압축적 개인화와 도구화된 가족주의 41
• 4. 호주제동성동본금혼제 폐지와 혼인법의 변화 45
• 제 6 절 한국의 현재: 전통적 혼인관의 쇠퇴와 계약적 혼인관의 부상 48
• 제 3 장 계약적 혼인관의 유용성과 한계 53
• 제 1 절 계약적 혼인관의 유용성 53
• 1. 신분에서 계약으로: 성평등 실현의 도구 53
• 2. 개인의 통제력과 자율성 증대 54
• 3. 유연성과 확장가능성 55
• 제 2 절 계약적 혼인관의 한계 58
• 1. 실질적 불평등의 은폐와 재생산 58
• 2. 제3자의 이익 침해 61
• 3. 공적 담론의 위축 우려 62
• 4. 공사 이분법 강화와 공공 가치의 훼손 63
• 제 3 절 수정된 혼인계약론 모색 64
• 1. 불완전한 상품화 모델 66
• 2. 연관된 삶 이론 68
• 3. 혼인계약의 합리적 관리가능성 71
• 4. 동의가능성에 기초한 내용 통제 74
• 제 4 절 이 장의 결론: 수정된 혼인계약론의 차용 78
• 제 4 장 한국법상 혼인계약 분석 82
• 제 1 절 법체계상 혼인과 가족의 이해 82
• 1. 혼인과 가족에 대한 법체계 읽기 82
• 2. 혼인과 가족의 관계 다시 생각하기 87
• 제 2 절 혼인계약의 다발 속성과 법의 역할 91
• 1. 전제된 혼인 개념 91
• 2. 혼인계약의 다발 속성 94
• 3. 법의 역할: 기본 규칙과 한계선 97
• 제 3 절 혼인계약의 당사자 101
• 1. 혼인계약의 주체 102
• 2. 혼인계약의 상대방: 일대일 관계와 동성혼 문제 102
• 제 4 절 혼인계약의 성립 106
• 1. 혼인신고 106
• 2. 혼인의사의 합치 107
• 제 5 절 혼인계약의 구성 요소 109
• 1. 관계적 계약 109
• 1) 관계적 계약 이론 109
• 2) 관계적 계약으로서 혼인 110
• 3) 혼인유지 협조의무 112
• ⑴ 혼인유지 협조의무의 도출 112
• ⑵ 부부간 동거의무 114
• ⑶ 부부간 경제적 부양의무 116
• 4) 계약 수정 청구권 119
• 5) 관계적 의무의 확장 122
• 2. 성적 계약 124
• 1) 성적 계약으로서 혼인 124
• 2) 성적 계약의 소극적 측면과 적극적 측면 125
• 3) 성적 충실의무 126
• 4) 성적 접촉 수용가능성 130
• 3. 계속적 계약 133
• 1) 혼인계약의 추정적 영속성(presumptive permanence) 133
• 2) 기간제 혼인계약은 허용될 수 있을까 134
• 3) 사정 변경에 따른 해지와 혼인계속의사 136
• 4. 경제적 공동체 계약 140
• 1) 경제적 공동체성의 의미 변화 140
• 2) 재산 공유와 부양의무 141
• 3) 부부재산 공유 원칙 142
• ⑴ 부부별산제의 문제 142
• ⑵ 경제적 공동체성의 청산: 기여분과 특별수익 146
• 제 5 장 혼인 지속 중의 구제수단 검토 151
• 제 1 절 '참거나 떠나거나' 사이의 좁은 길 151
• 제 2 절 부부재산약정 등기례와 개선책 152
• 1. 민법상 약정부부재산제 152
• 2. 구체적인 등기례 154
• 3. 등기례에 비추어 본 부부재산약정 검토 158
• 4. 부부재산약정의 개선 방향 162
• 제 3 절 부정행위 위자료를 둘러싼 문제 165
• 1. 부정행위의 민사화 흐름 165
• 2. 배우자 책임의 성격과 가담자 위자료 소송의 역학 167
• 1) 책임의 법적 근거와 성격 167
• 2) 가담자 책임의 제한 168
• 3) 배우자와 가담자에 대한 민사소송 169
• 3. 이혼 위자료 액수의 개별화 174
• 4. 가담자 불법행위 책임의 소멸 178
• 1) 부정행위로 인한 혼인파탄과 시효소멸 178
• 2) 부부간 위자료와 가담자 위자료의 관계 179
• 제 4 절 가정폭력 처리절차의 개선 183
• 1. 혼인계약 위반으로서 가정폭력 183
• 2. 가정폭력처벌법의 목적 수정 184
• 3. 피해자 의사존중 의무에 대한 재고(再考) 187
• 4. 일시적 별거청구권 190
• 제 6 장 결 론 194
• 참 고 문 헌 206
• Abstract 228
• 표 목 차
• <표 1> 1990년 개정 민법 주요내용 35
• <표 2> 규칙 유형 101
• <표 3> 부정행위 배우자+가담자 상대 판결 결과(선고일 역순) 171
• <표 4> 서울고등법원 이혼 위자료 인정 추이 176
• 부 록
• 혼인계약서(견본) 198