차별 개념과 차별 판단 -지위 해악을 중심으로- = The Concept of Discrimination and Its Determination: A Status-Harm Model

국문 초록 (Abstract)

이 글은 ‘차별이란 무엇이고, 법은 차별을 어떻게 판단해야 하는가?’라는 물음에 답하고자 한다. 이 질문에 제대로 답하기 위해서는 모든 차별이 똑같이 부당하지 않다는 사실, 즉 차별 사안마다 고유한 부당성의 무게가 다르다는 점을 인식해야 한다. 따라서 차별을 적확하게 규율하는 차별판단 기준이란, 차별인 것과 차별이 아닌 것을 구별하는 이진법적 판단기준이면서도, 어떤 차별이 ‘더’ 부당한지를 스펙트럼 위에서 식별하는 판단기준이어야 한다. 이를 전제로 차별 개념의 본질을 관통하는 이론적 토대를 확립하고, 여기에 기반하여 개별 사안을 체계적이고 일관적으로 판단할 수 있는 실천적인 ‘차별판단 모델’을 정립하고자 한다.

차별판단 기준의 정립은 차별개념에 대한 분석으로부터 출발한다. 이 글의 제목처럼 차별개념과 차별판단은 매우 긴밀하게 연결되어 있다. 여러 법질서에서 차별을 규율하는 규범을 살펴보면, 차별 개념은 1)차별금지사유 또는 특정 속성을 이유로 한 불리한 처우, 2)처우의 부당성이라는 두 요소로 구성된 이원적 구조를 취한다. 첫 번째 요소인 ‘특정 속성을 이유로 한 불리한 처우’는 차별을 성립시키는 ‘형식요건’으로 작동하며, 이 요건을 충족하면 차별 사안으로 포섭된다. 특정 속성을 이유로 한 불리한 처우라는 형식요건에서 말하는 개인의 속성이란 인간이 가질 수 있는 모든 속성을 뜻하는 것이 아니라 불평등 구조와의 관련성을 갖는 속성이라는 점에 유의하여야 한다. 형식요건이 이렇게 규범적 성질을 띠는 것은 법적 규율 형식으로부터 도출할 수 있으며, 그 형식은 ‘지위 불평등’에 대항한다는 목표를 반영한다. 따라서 차별 개념의 첫 번째 요소에서 핵심적으로 보아야 할 것은 바로 불평등 구조와 차별받는 개인을 매개하는 ‘지위’이고, 결국 차별 성립의 첫 번째 요소인 형식요건은 ‘지위집단에 대한 불리한 처우’로 이해되어야 한다.
차별 판단은, ‘지위집단에 대한 불리한 처우’를 확인하는 형식요건 판단과 차별에서 발생한 부당성이 정당화되는지를 평가는 실질요건 판단으로 이루어진다. 차별의 중요한 개념축인 ‘지위’와 차별금지규범의 목적에 비추어 보면, 차별 판단의 핵심 기준은 ‘지위 해악’이라는 것이 도출된다. 지위해악은 ‘불평등한 구조에 있는 개인을 더 불평등하게 만드는 것’으로 종속, 숙고적 자유 침해, 기본적 자원에 대한 접근 제한으로 나타난다. 차별로 인한 지위해악이 심각한 경우에는 개인을 이등시민으로 취급함으로써 법이 전제하는 인간 지위의 도덕적 동등성을 침해할 우려가 있으며, ‘가장 부당한 차별’의 영역이란 도덕적 권리 침해 위험이 있는 차별이다.

차별 개념과 차별 판단의 요소로부터 차별의 부당성(Wrongfulness)은 지위집단성(Status)과 해악성(Harm), 정당화 성공 여부(Justification)에 따라 최종적으로 결정되고, 차별판단의 세 요소는 부당성을 구성한다는 점에서 유기적 관계에 있으며, 실제 사안에 적용할 수 있는 차별 판단 정식은 아래와 같다.

W = S × H × J
(차별의 부당성) (지위집단성) (해악성) (정당화여부)
<지위해악의 차별판단 정식>

차별을 정당화하는 이유가 없다면(정당화 여부), 차별의 부당성은 지위집단성(‘얼마나 불평등구조와 관련되어 있는 집단인지’)과 해악성(차별로 인한 해악의 규모와 성질)의 강도에 따라 도출된다. 이때 지위집단성이 인정되지 않으면 ‘차별 사안’으로 포섭되지 않으며, 지위집단성이나 해악성 강도에 따라 최종적으로 차별 ‘여부’와 부당성 ‘정도’가 사안들마다 결정된다. 이렇게 도출된 부당성 정도에 비례하여 법적 구제수단 등을 적절히 부과할 수 있다. 각 요소에 어떤 수를 대입해야 하는지는 이 글에서 제시한 구체적인 검토질문에 대하여 답함으로써 정할 수 있다.
지위해악 차별판단 모델은 차별판단 정식에 따라 지위해악이라는 일관적 기준을 적용하여 차별 사안의 포섭, 차별 여부, 차별의 부당성 정도를 모두 판별해낼 수 있다는 점에서 실천적으로 정당성을 갖는다. 또한 불평등 구조로부터 기인하는 차별을 규율한다는 ‘차별금지규범’ 목적에 부합하고, 지위해악이라는 차별판단 기준은 차별 개념의 두 요소를 관통한다는 점에서 규범적·이론적으로도 정당하다. 이 글에서 정립한 차별판단 모델은 차별의 성립 기준을 탐구하는 기존 논의들이 보여온 이진법적 접근을 넘어, 차별을 정도의 문제로 접근함으로써 차별 여부 문제에 더하여 차별 사안의 포섭 문제, 부당성 정도의 문제를 모두 아우를 수 있다는 점에서 차별성과 의의를 가진다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper seeks to answer the fundamental questions: “What is discrimination, and how should the law judge it?” To address these questions, one must first recognize that not all cases of discrimination are equally wrongful; rather, each case carries its own distinct "weight" of wrongfulness. Accordingly, an accurate legal standard for discrimination must serve a dual purpose: it must act as a binary tool to distinguish discrimination from non-discrimination, while simultaneously functioning as a spectrum to identify which acts are “more” wrongful. Based on this premise, this study establishes a theoretical foundation for the essence of discrimination and proposes a practical "Discrimination Judgment Model" for systematic and consistent evaluation of individual cases.

The development of this standard begins with an analysis of the concept of discrimination. As suggested by the title, the definition of discrimination and its legal judgment are inextricably linked. In various legal systems, the concept of discrimination typically follows a dual structure consisting of: 1) unfavorable treatment based on a prohibited ground or a specific trait (formal requirement), and 2) the wrongfulness of such treatment (substantive requirement). The first element, "unfavorable treatment based on a specific trait," functions as a formal requirement for inclusion as a discrimination case. Crucially, the "trait" here does not encompass every possible human characteristic, but specifically those related to structures of inequality. This normative nature of the formal requirement reflects the goal of anti-discrimination law to combat "status inequality." Therefore, the core of the first element is "status," which mediates between the individual and the unequal structure. Consequently, the formal requirement should be understood as "unfavorable treatment of a status group(disadvantageous group)."
The judgment of discrimination consists of a formal assessment to identify "unfavorable treatment of a status group" and a substantive assessment to evaluate whether the resulting wrongfulness can be justified. Given the central role of "status" and the purpose of anti-discrimination norms, "status harm" emerges as the pivotal criterion for judgment. Status harm is defined as "rendering an individual in an unequal structure even more unequal," manifesting as subordination, infringement on deliberative freedom, or restricted access to basic goods. Severe status harm treats individuals as "second-class" threatening the moral equality of human status presumed by law. Thus, the most wrongful domain of discrimination is that which poses a risk of infringing upon these fundamental moral rights.
Synthesizing these elements, the "Wrongfulness (W)" of discrimination is determined by "Status-groupness (S)," "Harm (H)," and the success of "Justification (J)." These three elements are organically linked to constitute wrongfulness, leading to the following Discrimination Formula:
         W = S × H × J
 (Discriminatory Wrongfulness) = (Status) × (Harm) × (Justification)


In the absence of a justifying reason (J), the degree of wrongfulness (W) is derived from the intensity of status-groupness (S)—how closely the group is linked to structural inequality—and the scale and nature of the harm (H). If status-groupness is not recognized, the case is not included as a discrimination matter. Otherwise, the final determination of whether an act constitutes discrimination and the degree of its wrongfulness is decided based on the intensity of (S) and (H). Legal remedies can then be appropriately imposed in proportion to the derived degree of wrongfulness. The values for each element are determined by answering specific investigative questions proposed in this study. The "Status-Harm Discrimination Judgment Model" possesses practical legitimacy by applying a consistent standard to handle the issue inclusion, determination, and degree of discrimination. Furthermore, it is normatively and theoretically justified as it aligns with the purpose of anti-discrimination norms and bridges the two components of the discrimination concept through the axis of status harm. By moving beyond the binary approaches of existing literature and treating discrimination as a "matter of degree," this model offers significant academic value in its ability to encompass the scope, existence, and severity of discrimination within a single, unified framework.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서 론 1
• 제 1 절 연구의 의의 1
• Ⅰ. 차별 담론의 흐름 1
• Ⅱ. 연구의 필요성 2
• 제 2 절 연구의 배경 2
• Ⅰ. 문제의식: 차별의 법적 판단에서 철학적 논의의 필요성 2
• Ⅱ. 논의 대상: 차별 판단(부당성 분석)의 세 차원 4
• 제 3 절 논문의 목표와 구성 6
• 제 2 장 차별 개념 9
• 제 1 절 배경적 논의 9
• Ⅰ. 차별 개념 분석의 목적과 방법론 9
• 1. 개념 분석의 출발: 경험적 분석 10
• 2. 이론적 분석의 필요성 10
• Ⅱ. 차별의 용례 11
• 1. 차별의 사전적 의미 11
• 2. 차별의 일반적 용례:‘모종의 부당한 구별’ 12
• 3. 차별의 법적 용례 14
• 제 2 절 차별의 법적 정의를 통한 차별 요소의 도출 17
• Ⅰ. 규범적 근거: 국제인권규범의 차별금지원칙 17
• 1. UN헌장 18
• 2. 세계인권선언 19
• 3. 국제인권협약 20
• 4. 정리 23
• Ⅱ. 법체계에서의 ‘차별’에 관한 정의 24
• 1. 헌법상 차별금지 조항: 차별의 ‘일반적’ 금지 24
• 2. 법률상 차별금지 조항: 차별행위의 유형화 26
• 3. 법규범상 차별 정의의 특징: 양태적 다양성 37
• Ⅲ. 차별 개념 요소와 구조의 도출 39
• 1. 차별의 공통 요소 39
• 2. 차별 개념의 이원적 구조 40
• 제 3 절 차별 개념의 이론적 분석 41
• Ⅰ. 쟁점 41
• Ⅱ. ‘특정 속성을 이유로 한 불리한 처우’와 ‘부당성’의 관계 41
• 1. ‘특정 속성을 이유로 한 불리한 처우’의 규범성 42
• 2. ‘특정 속성을 이유로 한 불리한 처우’의 규범성을 반영한 차별 개념 44
• 3. ‘특정 속성을 이유로 한 불리한 처우’의 중립성을 반영한 차별 개념 50
• 4. 차별 개념에 대한 규범적 이해의 타당성 53
• Ⅲ. 차별 개념의 핵심에 관한 이해: ‘지위’ 54
• 1. 불평등 구조와 차별의 필수적 연관성 55
• 2. 불평등 ‘구조’와 차별받는 ‘개인’의 매개체: ‘지위’ 56
• Ⅳ. 정리 및 소결: ‘지위집단에 대한 불리한 처우’로서의 차별 개념 69
• 1. 차별 개념 요소들 간의 관계: 규범 70
• 2. 차별 개념의 규범적 내용의 실체 70
• 제 3 장 차별 판단 72
• 제 1 절 차별 판단의 구조와 요소 72
• Ⅰ. 차별 판단의 구조 72
• Ⅱ. 차별 판단의 요소 73
• 1. 사실적 판단: 모든 요소에 대한 고려의 중요성 73
• 2. 규범적 판단: 부당성의 성립과 조각 83
• 제 2 절 차별의 부당성 핵심 기준: 지위 해악 101
• Ⅰ. 이론의 출발: 피스의 평등원칙 해석론 101
• 1. 평등조항의 보호 대상으로서 ‘특별히 불리한 사회집단’ 102
• 2. 의의와 한계 106
• Ⅱ. 지위 해악의 세 유형으로서 차별 107
• 1. 불공평한 종속 108
• 2. 숙고적 자유의 침해 113
• 3. 기본적 자원에 대한 접근 제한 117
• Ⅲ. 평가: 다원주의적 차별관에 대한 비판과 의의 120
• 제 3 절 지위 해악의 판단 125
• Ⅰ. 지위 해악의 구성요소 125
• 1. 차별받는 사람의 사회적 지위 125
• 2. 지위해악에서 해악에 대한 이해 129
• Ⅱ. 지위 해악의 역학 132
• 1. 지위해악의 작동 원리 132
• 2. 지위 해악의 판단 133
• 제 4 장 지위해악 기준을 적용한 차별판단 모델
• -‘차별 사안’ 및 ‘더 부당한 차별’의 판별- 141
• 제 1 절 차별판단의 토대와 차별판단 모델의 의미 141
• Ⅰ. 차별 판단의 근거 규범 141
• Ⅱ. 차별판단 ‘모델’의 의미 142
• 1. 평등조항의 규율영역 142
• 2. 차별판단 모델의 토대: 어떤 평등심사 모델인가? 143
• 3. 차별판단 ‘모델’의 의미 144
• 제 2 절 지위해악 차별판단 공식 145
• Ⅰ. 차별판단 공식의 도출: 차별개념요소 간 유기적 관계의 수학적 표현 145
• Ⅱ. 지위집단성 판단 147
• 1. 지위집단성 값(S)의 산출 147
• 2. 지위집단성 값의 활용: 차별 사안 판별과 심사강도의 결정 151
• Ⅲ. 해악성 판단 153
• 1. 해악성 값(H)의 산출 153
• 2. 해악성 값의 활용 159
• 3. 중간 정리: 지위해악값(S×H)의 경우의 수 159
• Ⅳ. 정당화 여부 판단 161
• 1. 정당화의 고려 요소 161
• 2. 정당화값(J)의 적용 162
• Ⅴ. 차별 부당성 값(W)의 활용 163
• 1. 차별 사안, 차별 여부, 차별 정도의 판별 163
• 2. 정리 165
• 제 2 절 적용 166
• Ⅰ. 지위해악 차별판단모델의 검토 질문 166
• Ⅱ. 사례의 적용 167
• 1. 지적 장애인에 대한 금전적 착취의 악의적 차별 여부: 2024. 1. 4. 선고 대법원 2023도2982 168
• 2. 항공운항과 특별전형 모집 시 남성배제: 2019. 1. 23. 국가인권위 17진정0145600 결정 173
• 3. 지역아동센터 이용에 있어 소득수준에 따른 이용아동 구분의 차별 여부 176
• 4. 점자형 선거공보 규정의 시각장애인에 대한 차별인지 여부 178
• Ⅲ. 소결: 평등심사에서 지위해악모델의 실천적 정당성 179
• 제 3 절 지위해악모델의 정당성 180
• Ⅰ. 차별 사안과 ‘더(가장) 부당한’ 차별의 판별 필요성 180
• 1. ‘더 부당한’ 차별에 대한 법적 규율 180
• 2. 더 부당한 차별에 대한 더 높은 수준의 정당성의 요청 182
• Ⅱ. 차별로 인한 권리침해의 본질: 지위의 악화와 종속 184
• Ⅲ. 예상되는 반론: 차별판단 공식의 ‘자의적’ 적용 가능성 187
• 제 4 절 차별 법리에 대한 함의 187
• Ⅰ. 차별판단 법리의 실재: ‘자유권’심사와 ‘평등권’심사의 혼재 187
• 1. 자유 중심 접근의 주장 188
• 2. 자유 중심 접근의 한계 192
• 3. 평등 중심 접근법의 타당성 193
• Ⅱ. 우리 헌법재판소 평등심사의 문제점과 해결가능성 모색 196
• 1. 평등심사의 경향과 비판 196
• 2. 지위해악 차별판단 모델의 기여 201
• 제 5 장 결 론 204
• 제 1 절 요약 204
• Ⅰ. 장별 핵심 내용 204
• Ⅱ. 지위해악 차별판단모델 논증 명제의 정리 206
• 제 2 절 차별 판단기준의 종착지: 정당성 논증의 타당성 평가기준 208
• 참고문헌 209
• 1. 국내 문헌 209
• 2. 해외 문헌 212