부정당업자제재의 처분성에 관한 재검토 - 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 '그 밖에 이에 준하는 행정작용' 활용론의 관점에서 - = A Study on Whether Debarment Constitute Administrative Dispositions: Focusing on the Application of “other similar administrative actions” of Article 2(1)(1) of the Administrative Litigation Act

국문 초록 (Abstract)

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」등 공공계약 관련 법령은 부정당행위를 한 사업자에 대하여 향후 일정 기간 입찰 참가를 제한하는 조치를 하도록 규정하고 있다. 입찰참가자격제한은 공공조달시장에 참여하는 기업의 존속을 좌우할 정도로 중대한 파급 효과를 갖는다. 따라서 입찰참가자격제한 조치의 효력을 다투기 위한 소송이 지속적으로 제기되어 왔다.
우리 대법원은 공공계약이 사법(私法)상 계약이라는 관점을 취하고 있다. 공공조달시장에서의 거래를 제한하는 부정당업자제재를 사법(私法)상 계약 체결에 대한 거절의 의사표시로 구성한다면 부정당업자제재의 처분성은 인정되기 어려울 것이다. 그러나 판례는 일찍이 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장이 한 입찰참가자격제한 조치의 처분성을 인정하였다. 또한, 공기업·준정부기관에 의한 입찰참가자격제한의 근거법령이 제정된 이후에는 공기업·준정부기관에 의한 입찰참가자격제한 조치도 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보고 있다. 반면, 관련 법령이 마련되지 않은 기타공공기관에 의한 입찰참가자격제한 조치에 대해서 대법원은 그 처분성을 부인하고 있다. 또한 입찰참가자격을 제한할 수 있는 조건을 약정하고, 약정한 조건이 충족되었을 때 행하여진 입찰참가자격제한 조치에 대해서도 처분성을 부인하였다.
위 판례들은 통일적으로 이해하기 어려운 면이 있다. 행정작용의 근거가 계약인지 법령인지에 따라 처분성 인정 여부를 달리하는 판례의 기준을 일관할 때 한국수력원자력 주식회사가 부정당업자에 대하여 법률에 근거하지 않고 공급자등록취소를 한 사안과 조달청장이 계약에 근거하여 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지조치를 한 사안에서 모두 처분성을 인정한 판례와 모순이 발생한다.
이 논문은 부정당업자제재에 관한 여러 판례를 「행정소송법」 문언에 부합하도록 하여 통일성 있게 설명하는 방법을 찾는 것을 목적으로 한다. 이 논문에서 주로 논의하고자 하는 대상은 부정당업자제재 중 입찰참가자격제한 및 이와 유사한 사실상 효과를 갖는 것으로서 판례가 처분성을 인정한 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지와 공급자등록취소이다.
먼저 부정당업자제재 제도의 입법체계와 외국의 유사 제도를 비교함으로써, 우리나라의 입찰참가자격제한의 법적 성질을 분석하였다. 이어서 우리 「행정소송법」상 처분의 인정 범위에 관한 기존의 학설과 판례의 이론을 살펴보았다. 위와 같이 확인한 내용을 토대로 보았을 때, 강학상 행정행위를 기초로 이루어진 기존의 처분성에 관한 판례와 학설의 논의 및 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 전단의 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부”라는 문언에 충실한 해석을 함께 고려하더라도 계약에 근거한 거래정지 조치나 법률에 따라 행정권한을 위임받은 바 없는 공공기관에 의한 공급자등록취소의 처분성을 인정할 수 없다는 결론을 내렸다. 판례의 결론을 정당화하기 위하여 항고소송의 대상적격을 확대하는 방안을 검토하였다. 대법원이 항고소송의 대상적격을 확대하는 경향을 확인하고, 관련하여 이루어진 판례의 논리를 확인하였다. 이를 통하여 판례가 공법적 구제를 위하여 「행정소송법」 문언을 무리하게 확장하여 해석했다는 점을 논증하였다.
위 문제를 해결하기 위한 방법으로 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단의 “‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’”의 활용론을 제시하였다. 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단의 법 문언의 해석에 관한 기존의 논의를 통하여 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단의 처분에 해당하기 위한 요건을 제시하고, 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단의 구체적인 활용 방법을 제안하였다.
최종적으로, 이 논문의 연구 대상인 부정당업자제재에 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호의 활용론을 적용함으로써 판례의 결론이 정당화될 수 있음을 논증하였다. 위 활용론을 매개로 하여 부정당업자제재의 법적 성질뿐만 아니라 제도의 현황과 전자조달시스템 게재 등 사실상의 효과까지도 처분성 판단의 고려 요소로 활용하였다.
그간 판례는 공법적 구제의 필요성을 강조하면서도 ‘필요성’ 자체를 처분성 인정의 요건으로 포섭하기 위한 이론적 시도에 적극적이지 않았다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호 전단의 해석만으로도 필요한 경우를 모두 포섭할 수 있었을 때는 판례의 위와 같은 소극성이 문제가 되지 않았다. 그러나 최근 들어 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 전단의 문언만으로는 포섭하기 어려운 유형의 처분이 등장하고 있다. 이러한 변화에 따라, 법 문언과 공법적 구제의 필요성 사이의 괴리가 이전과 달리 두드러지게 되었다. 1984년 이후 개정이 이루어지지 않은 「행정소송법」상 처분의 개념으로는 공법적 구제에 대한 현재의 수요를 감당하기 어렵다. 그러므로 법 개정이 이루어지지 않는 한 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호가 마련해 둔 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라는 문구의 활용은 불가피하다. 다만 위 문구의 활용을 위하여 개별 사안마다 임의적인 기준을 설정하는 것은 과도하고, 법적 안정성을 크게 해친다. 그러나 사안을 적절히 유형화하고 해당 유형의 사안에 대해서 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단에 포섭될 수 있는 기준을 설정한다면 이러한 문제는 극복될 수 있다. 이 논문은 입찰참가자격제한 및 그와 효과 측면에서 유사한 사안을 유형화하고 해당 유형에 대한 기준 설정을 시도한 예시이다. 부정당업자제재 외에도 행정소송법 제2조 제1항 제1호 전단의 문언만으로는 처분성 인정이 까다로운 사안에 대해서 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단의 활용을 검토해 볼 수 있다. 해당 사안들을 유형화하고, 유형별로 구체적인 기준을 마련하는 것이 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호 후단의 처분 활용론의 향후 과제이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Public procurement–related statutes, including ‘Act on contracts to which the state is a party’, provide that contractors who have engaged in improper conduct shall be subject to measures restricting their eligibility to participate in bidding procedures for a certain period of time. Debarment has significant ripple effects, to the extent that it may determine the survival of a company participating in the public procurement market. Accordingly, litigation challenging the legal effect of debarment measures has been continuously brought.
The Supreme Court adopts the view that public contracts are private-law contracts. If sanctions against improper contractors that restrict transactions in the public procurement market are characterized as mere expressions of intent to refuse the conclusion of private contracts, it would be difficult to recognize such sanctions as administrative dispositions. Nevertheless, the Supreme Court has long recognized that debarment measures imposed by the heads of central administrative agencies or local governments constitute administrative dispositions. Moreover, since the enactment of statutory provisions providing the legal basis for debarment imposed by public enterprises and quasi-governmental institutions, debarment measures taken by such entities have also been regarded as dispositions subject to appeals suit. By contrast, the Supreme Court has denied the disposition nature of debarment measures imposed by other public institutions for which no relevant statutory basis exists. The Supreme Court has likewise denied the disposition nature of debarment measures imposed pursuant to contractual clauses that provide for restrictions on bidding eligibility upon the fulfillment of agreed conditions.
These precedents are difficult to understand in a coherent and unified manner. If the judicial precedent’s criterion—distinguishing disposition nature depending on whether the administrative action is based on a contract or on statute—is applied consistently, contradictions arise with precedents that recognized disposition nature in cases where Korea Hydro & Nuclear Power Co., Ltd. canceled supplier registration without a statutory basis, and where the head of the Public Procurement Service imposed a transaction suspension in the ‘KONEPS (Korea ON-line E-Procurement System) Comprehensive Shopping Mall’ based on contractual grounds.
The purpose of this thesis is to identify a method for providing a unified explanation of various precedents concerning sanctions against improper contractors in a manner consistent with the text of the Administrative Litigation Act. The primary focus of this thesis is on debarment and other measures with comparable de facto effects among sanctions against improper contractors—specifically, transaction suspensions in the KONEPS (Korea ON-line E-Procurement System) Comprehensive Shopping Mall and cancellations of supplier registration—where the courts have recognized disposition nature.
First, by examining the legislative framework of the debarment system and comparing it with similar foreign systems, this thesis analyzes the legal nature of debarment in Korea. It then reviews existing academic theories and judicial precedents concerning the scope of dispositions under the Administrative Litigation Act. Based on this analysis, the thesis concludes that, even when taking into account both the traditional doctrinal discussions grounded in the concept of administrative acts and a faithful interpretation of the phrase “the exercise of or refusal to exercise public authority by an administrative agency as function of law enforcement in relation to a specific fact” in Article 2(1)(1) of the Administrative Litigation Act, it is not possible to recognize as dispositions either transaction suspension measures based on contracts or cancellations of supplier registration imposed by public institutions that have not been delegated administrative authority by statute. In order to justify the conclusions reached by the Supreme Court, this thesis examines the expansion of standing and subject-matter eligibility in administrative litigation. It identifies the Supreme Court’s tendency to broaden the scope of administrative litigation and analyzes the reasoning employed in relevant decisions, thereby demonstrating that the Court has, in practice, unduly expanded the interpretation of the statutory text of the Administrative Litigation Act in pursuit of public-law remedies.
As a solution to this problem, this thesis proposes utilizing the latter clause of Article 2(1)(1) of the Administrative Litigation Act, which refers to “other similar administrative actions”. Through an examination of existing interpretations of this provision, the thesis identifies the requirements for an action to qualify as a disposition under the latter clause (hereinafter, a “latter-clause disposition”) and proposes concrete methods for its application.
Finally, by applying this approach to sanctions against improper contractors—the subject of this thesis—the study demonstrates that the conclusions reached in the judicial precedents can be justified. Through this framework, not only the legal nature of such sanctions, but also the current state of the system and their de facto effects, including public disclosure through electronic procurement systems, are incorporated into the assessment of disposition nature.
Although the courts have emphasized the necessity of public-law remedies, they have not actively attempted to incorporate “necessity” itself into the doctrinal requirements for recognizing disposition nature. So long as all necessary cases could be encompassed through interpretation of the first clause of Article 2(1)(1), this judicial reticence did not pose a problem. However, in recent years, new types of administrative actions have emerged that are difficult to subsume under the text of the first clause alone. As a result, the gap between the statutory text and the practical need for public-law remedies has become increasingly pronounced. Given that the concept of disposition under the Administrative Litigation Act has not been revised since 1984, it is difficult for the current framework to meet contemporary demands for public-law relief. Accordingly, unless legislative amendment is undertaken, the utilization of the phrase “other similar administrative actions” provided in the Act is unavoidable. That said, adopting arbitrary standards on a case-by-case basis for applying the latter-clause disposition would be excessive and would significantly undermine legal stability. These concerns, however, may be addressed by appropriately categorizing cases and establishing criteria applicable to each category. This thesis presents an example of such an approach by categorizing debarment and measures with comparable effects and proposing criteria for each category. Beyond sanctions against improper contractors, the utilization of latter-clause dispositions may also be considered for other cases in which recognition of disposition nature is difficult under the first clause alone. The future task of this approach lies in categorizing such cases and formulating concrete, type-specific criteria.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 문제의 제기 1
• 제2절 연구의 대상과 방법 3
• 제2장 부정당업자제재 제도의 개관 4
• 제1절 서설 4
• 제2절 국내외의 부정당업자제재 제도 5
• I. 외국의 부정당업자제재 제도 5
• 1. 독일의 부정당업자제재 제도 5
• 2. 미국의 부정당업자제재 제도 5
• II. 우리나라의 부정당업자제재 제도 7
• 1. 현황 7
• 2. 부정당업자제재 관련 법령 7
• 가. 국가가 주체인 공공조달계약 7
• 나. 지방자치단체가 주체인 공공조달계약 9
• 다. 공공기관이 주체인 공공조달계약 9
• 제3절 부정당업자제재의 법적 성질 11
• I. 입찰참가자격제한 조치의 효력 범위 11
• 1. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 11
• 2. 공공기관의 운영에 관한 법률 13
• 3. 기타공공기관 계약사무 운영규정 14
• 4. 소결 15
• II. 과징금제도와 처분 재량 16
• 1. 「국가계약법」의 과징금제도 16
• 2. 공공기관의 처분 재량 18
• III. 검토 19
• 제4절 소결론 19
• 제3장 처분 개념의 범위 확대 20
• 제1절 서설 20
• 제2절 처분의 개념과 범위 21
• I. 처분의 의의 21
• II. 「행정소송법」상 정의 22
• III. 강학상 행정행위 24
• 1. 강학상 행정행위의 의의 24
• 2. 강학상 행정행위의 개념표지 27
• 가. 행정청의 행위 28
• 나. 구체적 사실에 대한 법집행 29
• 다. 공권력 행사 29
• 라. 단독행위 30
• 마. 공법행위 31
• 바. 소결 32
• 3. 처분과 강학상 행정행위 32
• 가. 일원론과 이원론 33
• 나. 전단 처분과 강학상 행정행위의 관련성 34
• IV. 사안별 처분성 검토 37
• 1. 권력적 사실행위 37
• 2. 공법상 계약 38
• 3. 행정계획 40
• 4. 소결 41
• 제3절 처분 개념 확대를 통한 권리구제 강화 41
• I. 처분성 인정을 통한 권리구제 41
• II. 행정소송과 민사소송 42
• III. 항고소송과 당사자소송 45
• IV. 처분 개념의 확대 49
• 1. 다른 적법한 불복절차의 부존재 49
• 2. 인식가능성 및 예측가능성 50
• 제4절 소결론 52
• 제4장 「행정소송법」제2조 제1항 제1호 후단을 적용한 대상적격 확대방안 53
• 제1절 서설 53
• 제2절 「행정소송법」제2조 제1항 제1호 후단의 의의 54
• I. 전단과 후단의 구별실익 54
• II. 하자의 승계 57
• III. 그 외 후단과 전단 사이의 차이 59
• 제3절 「행정소송법」제2조 제1항 제1호 후단의 적용범위 61
• I. “준하는”의 의미 61
• 1. 문언의 의미 61
• 2. 하급심 판결례를 통하여 본 후단 처분의 범위 63
• 가. 행정작용을 후단에 포섭한 판결례 63
• 나. 판결례의 검토 65
• 3. 처분성 확대와 후단 활용론 66
• 가. 다른 구제방법의 부존재 67
• 나. 인식가능성 및 예측가능성 67
• II. 「행정소송법」제2조 제1항 제1호 후단을 적용한 사안별 처분성 검토 68
• 1. 건축신고 수리 69
• 2. 입주계약 해지 70
• 3. 검토 71
• 제4절 소결론 72
• 제5장 부정당업자제재의 처분성에 관한 재검토 72
• 제1절 서설 72
• 제2절 입찰참가자격제한의 처분성 73
• I. 문제의 제기 73
• II. 판례의 분석 74
• 1. 한국수력원자력 주식회사 입찰참가자격제한 사건 74
• 2. 한국전력공사 입찰참가자격제한 사건 75
• 3. 수도권매립지관리공사 입찰참가자격제한 사건 76
• 4. 판례의 검토 77
• III. 입찰참가자격제한의 처분성에 관한 판례의 검토 78
• 1. 행정청의 행위 78
• 2. 공권력의 행사 80
• 3. 후단 처분 해당 여부에 관한 검토 80
• 제3절 기타 부정당업제재에 관한 판례의 검토 83
• 제4절 소결론 85
• 제6장 결론 86
• 참고문헌 90
• Abstract 93