국가안전보장에 관한 헌법적 연구 = Constitutional Study on National Security

국문 초록 (Abstract)

국가안전보장에 있어서 안전보장의 대상이 되는 국가를 주권ㆍ국민ㆍ영토라는 고전적 3요소를 바탕으로 구성되는 조직체로 이해할 경우, 국가안전보장은 이 3요소의 안전이 보장된 상태로 규정할 수 있다. 따라서 국가안전보장이란 헌법질서 전체의 안전이 보장된 상태를 의미한다. 나아가, 국가안전보장은 대한민국의 실효적 지배 영역뿐 아니라 헌법 제3조 영토조항과 제4조 평화통일 조항에 따라 한반도 전체의 안전 보장을 지향하는 개념으로 이해하여야 한다.
한편, 국가안전보장이라는 개념은 국제정치학이나 안보정책학 측면에서도 20세기 이후에 형성된 비교적 최근의 개념이며, 제1차 대전 이후 국제연맹의 집단안전보장 체제와 냉전기 군사안보 중심의 이른바 ‘전통적 안보’ 개념의 발전과 함께 형성되고 정착되었다. 냉전이 종식된 오늘날에는 테러ㆍ재난ㆍ감염병 등 비군사적 위협이 국가와 국민의 안전에 영향을 실질적으로 미치게 됨에 따라 ‘포괄적 안보’라는 개념으로 확장되어 이해되고 있다. 그러나, 국가 현상의 모든 영역을 ‘안보화’하는 것은 국가권력의 자기확장적 구조로 귀결될 수 있으므로 주의와 경계가 요망된다.
우리 헌법은 국군의 사명(제5조 제2항), 기본권 제한의 목적(제37조 제2항), 국회의 의사공개 및 재판공개 원칙의 예외(제50조 제1항ㆍ제109조), 대통령의 국가안전보장 관련 권한(제74조 등), 재해·보건 등 포괄안보 관련 조항(제34조 제6항ㆍ제36조 제3항) 등에서 국가안전보장과 국가안위, 국가보위 등 유사개념을 규정하고 있다. 이러한 조항들은 국가안전보장을 헌법적 가치로 명시할 뿐 아니라 조항마다 각각의 절차적ㆍ실체적 요건을 명시함으로써 국가기관의 헌법적 한계로도 기능한다.
이러한 국가안전보장 개념은 1944년 임시정부의 ‘대한민국임시헌장’에 최초로 도입되었다가 제헌 과정에서 자취를 감춘 후 1962년 개헌에서 헌법에 재도입된 바 있다. 이후 유신헌법과 5공화국 헌법을 거치며 여러 변천을 거쳤으나, 제헌 헌법과 정부수립기의 법령체계에서는 오늘날과 같이 ‘국가안전보장’이라는 용어가 직접적으로 사용된 바는 확인할 수 없었다. 이러한 점은 미군정기 및 정부수립기에 미 군사고문단이 제정 『국군조직법』과 조문구조 등의 형태가 거의 유사한 ‘national security act’의 제정을 권고하고 우리 정부가 이를 수용하여 제정하였으나, 당시 ‘national security’를 ‘국방’으로 번역한 사실 등이 보여주듯 당시에는 국가안전보장이라는 용어가 통용되기보다는 ‘국가안위’나 ‘국가보위’ 등의 유사 표현이 사용되었던 점을 통해 확인할 수 있다.
추가로, 세계 38개국의 헌법 규정을 검토한 결과, 헌법상 ‘국가안보’나 ‘안보’를 직접 명시하는 국가는 총 26개국이었으며, 유사개념을 명시하는 국가는 9개국이었다. 이러한 점을 통해 국가안보를 헌법적 핵심 가치로 규범화하는 것이 우리 헌법만의 특수성이 아니며 현대 헌법국가에서 발견되는 보편적 경향임을 확인할 수 있었다. 또한, 기본권 제한 관련 일반적 법률유보 조항을 채택하며 국가안전보장을 명시한 국가는 러시아와 폴란드 2개국에 불과하였으나, 18개국은 국가안전보장을 개별 기본권의 제한 사유로 명시하고 있다. 또한 일반적 법률유보 조항상 국가안전보장을 명시하지 않은 12개국은 되려 ‘공공복리’나 단순 ‘법률에 따라’ 기본권을 제한할 수 있도록 포괄적으로 규정하고 있었다. 그리고, 군ㆍ경찰ㆍ정보기관 등 안보기관에 관한 조항을 헌법상 규정하는 경우 역시 비교적 소수로 확인되었지만, 이러한 헌법상 규정은 안보기관의 활동과 민주적 통제를 헌법차원에서 명확히 한다는 점에서 우리에게 시사점을 준다고 할 수 있다.
한편, 우리 헌법재판소 또한 초기 결정인 1992. 2. 25. 선거 89헌가104에서 국가안전보장을 “국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등” 전통적 개념으로 파악하였으나, 최근 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등에서 “오늘날 국가안보의 개념이 군사적 위협뿐만 아니라 자연재난이나 사회재난, 테러 등으로 인한 안보 위기에 대한 대응을 포함하는 포괄적 안보 개념으로 나아가고 있는 점 등을 고려”해야 한다며 포괄적 안보 개념에 관하여 판시한 바 있다. 이와 같은 판단의 변화는 오늘날 국가안전보장이 단순한 군사안보 개념이 아니라 헌법질서 전반의 안정과 국민의 생명ㆍ안전에 관한 포괄적 개념으로 기능하고 있음을 확인하게 한다. 그러나 헌법재판소가 포괄적 안보라는 개념을 인정하게 된 것은 국민의 기본권을 제한하기 위함이 아니라 국가에 의한 국민의 기본권 보장 확대에 더 큰 방점이 있었음에 주목하여야 한다.
다음으로, 국가안전보장 관련 현행 법률체계가 오늘날의 안보 위협에 대응할 수 있는지, 그리고 법치국가원리와 같은 헌법적 가치를 충족하고 있는지를 평가하였다. 평가를 위하여 먼저 현행 법률체계를 전통적 안보 위협과 포괄적 안보 위협에 대응하는 법률체계로 대분류하고, 그 다음 국토방위, 국가정보, 질서유지, 정보보안, 재해대응 관련 법률체계로 세부 분류하여 분석 및 평가를 진행하였다. 그 결과 일부 법률체계는 이상의 위협에 관하여 입법의 공백이나 체계정합성의 부족, 입법ㆍ집행 과정에서의 민주적 통제 부족 등의 미비점을 확인할 수 있었다.
이에, 확인된 법률의 미비점을 보완하기 위한 개선방안을 제시하였다. 먼저 입법 공백을 해소하기 위해 현실과 괴리된 『형법』ㆍ『군형법』 상 ‘간첩’의 개념을 재정의하고, 재해대응시 군 병력 동원에 관한 명확한 법적 근거를 『재난 및 안전관리 기본법』 및 『국군조직법』상 마련할 것을 제안하였다. 또한 각 법률체계 내부의 부정합성을 해소하기 위하여 하위 시행령이 아니라 모법인 『국가정보원법』상에 ‘정보사범’의 범위를 명확히 규정하는 방안과, 『정보통신기반 보호법』상 헌법기관의 정보통신기반시설을 보호가 명시된 규정을 신설하는 방안에 대하여 검토하였다. 나아가 안보 관련 입법과 행정작용의 집행에 대한 민주적 통제의 실질화를 위하여, 『국군조직법』상 “군사상 필요할 때”의 요건을 구체화하는 방안과 대테러인권보호관 제도의 사전적 기본권 보호를 강화하는 방안, 행정부 내부의 견제와 균형을 실질화하기 위하여 ‘가외성’의 관점에서 안보기관간 기능의 중첩적 설계를 제도화하는 방안을 제안하였다. 이러한 제언들이 국가안전보장이라는 헌법적 가치가 법치국가원리와 민주적 통제의 한계 안에서 실현될 수 있도록 하는 법제도적 기반을 마련하는데 기여하기를 희망한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

If the state, as the object of national security, is conceived as an organization constituted by the classical three elements of sovereignty, people, and territory, national security may be defined as a condition in which the safety of these elements is ensured. Accordingly, national security signifies the condition in which the constitutional order as a whole is secured. Furthermore, national security should be understood as a concept that aspires to ensure the security of the entire Korean Peninsula, not merely that of the territory under the effective control of the Republic of Korea, in light of Article 3 of the Constitution concerning territory and Article 4 concerning peaceful unification.
On the other hand, the concept of national security is a relatively recent notion formed in the fields of international politics and security policy since the 20th century. It took shape and became established after World War I with the collective security system of the League of Nations and the development of the so-called “traditional security” concept centered on military security during the Cold War. In today’s post-Cold War era, national security has been expanded to “comprehensive security” as non-military threats such as terrorism, disasters, and infectious diseases have significantly affected the safety of the citizens and the nation itself. However, making every aspect of national affairs part of security may result in the self-expansion of state power; therefore, caution and vigilance are required.
The Constitution of the Republic of Korea refers to national security and related concepts—such as national safety and national defense—through various provisions, including the mission of the armed forces (Article 5(2)), the purposes for restricting fundamental rights (Article 37(2)), exceptions to the principles of open deliberation in the National Assembly and public trials (Articles 50(1) and 109), presidential powers related to national security (Article 74, among others.), and provisions concerning comprehensive security issues such as disaster relief and public health (Articles 34(6) and 36(3)). These provisions not only affirm national security as a constitutional value but also function as constitutional limitations on state authority by specifying distinct procedural and substantive requirements within each clause.
The concept of national security was first introduced in the ‘Provisional Charter of the Republic of Korea’ adopted by the Provisional Government in 1944, disappeared during the constitutional founding process, and was later reintroduced into the Constitution through the constitutional amendment of 1962. Although the concept subsequently underwent various transformations through the Yushin Constitution and the Constitution of the Fifth Republic, it is difficult to find instances in which the term “national security” itself was directly employed in the legal framework of the founding Constitution or during the period of government establishment. This can be confirmed by the fact that, during the period of the U.S. military government and the early years of the Republic, the U.S. Military Advisory Group recommended the enactment of a “National Security Act” with a structure nearly identical to that of the Act on the Organization of the Republic of Korea Armed Forces, and the Korean government accepted this recommendation. Nevertheless, the term “national security” was translated at the time as “national defense,” indicating that expressions such as national safety or national protection were used in place of the term “national security” as it is understood today.
This study compared constitutional provisions on national security in thirty-eight countries with those of the Republic of Korea. It revealed that twenty-six constitutions explicitly mention “national security” or “security,” whereas nine rely on conceptually similar terms. This finding confirms that codifying national security as a core constitutional value is not unique to the Korean Constitution but is a universal trend observed in modern constitutional states. Regarding the limitation of fundamental rights, only two countries—Russia and Poland—were found to explicitly cite national security within a general statutory reservation clause. Furthermore, countries that adopted a general statutory reservation clause regarding the limitation of fundamental rights and explicitly mentioned national security were only two, Russia and Poland; however, eighteen countries specify national security as a ground for restricting individual fundamental rights. In addition, twelve countries that do not specify national security in their general statutory reservation clauses were instead comprehensively prescribing that fundamental rights can be restricted for “public welfare” or simply “in accordance with law”. And, although cases of prescribing provisions concerning security institutions—such as the military, police, and intelligence agencies—in the constitution were also confirmed to be a relatively small number, it can be said that these constitutional provisions provide implications for us in that they clarify the activities and democratic control of security institutions at the constitutional level.
Meanwhile, the Constitutional Court of Korea, in its early decision of February 25, 1992 (Election Case 89Hun-Ka104), understood national security in a traditional sense, referring to “the independence of the state, the preservation of territory, the functioning of the Constitution and laws, and the maintenance of state institutions established under the Constitution.” However, in more recent decisions, including the decision of June 28, 2018 (Case 2011Hun-Ba379), the Court stated that it is necessary to consider that “today, the concept of national security is developing into a comprehensive notion that includes responses to security crises caused not only by military threats but also by natural disasters, social disasters, and terrorism,” and thus recognized the concept of comprehensive security. This change in the Court’s reasoning shows that national security today functions not merely as a concept of military security, but as a comprehensive concept related to the overall stability of the constitutional order and the protection of the lives and safety of the people. However, it should be noted that the Constitutional Court’s recognition of the concept of comprehensive security was not intended to restrict the fundamental rights of the people, but rather placed greater emphasis on the expansion of the protection of fundamental rights by the state.
Next, this study evaluated whether the current legal systems related to national security are capable of responding to contemporary security threats and whether they satisfy constitutional values such as the principle of the rule of law. For the purpose of this evaluation, the current legal systems were first broadly classified into legal frameworks responding to traditional security threats and those responding to comprehensive security threats. The systems were then further subdivided into legal frameworks related to territorial defense, national intelligence, maintenance of public order, information security, and disaster response, and analyzed and evaluated accordingly. As a result, it was confirmed that some legal frameworks exhibit deficiencies such as legislative gaps, a lack of legislative conformity, and insufficient democratic control in the processes of legislation and implementation.
Accordingly, this study proposed measures to remedy the identified deficiencies in the legal framework. First, in order to address legislative gaps, it proposed redefining the concept of “espionage” under the Criminal Act and the Military Criminal Act, which no longer adequately reflect contemporary realities, and establishing clear legal grounds for the mobilization of military forces in disaster response under the Framework Act on the Management of Disasters and Safety and the Act on the Organization of the Republic of Korea Armed Forces. In addition, to resolve internal inconsistencies within the legal system, this study examined proposals to define the scope of “information offenders” directly in the National Intelligence Service Korea Act, rather than through subordinate administrative regulations, and to introduce explicit provisions in the Act on the Protection of Information and Communications Infrastructure for the protection of the information and communications infrastructure of constitutional institutions. Furthermore, in order to make democratic control over security-related legislation and the execution of administrative actions more effective, this study proposed measures to specify the requirements of the phrase “when necessary for military purposes” in the Act on the Organization of the Republic of Korea Armed Forces, to strengthen the ex ante protection of fundamental rights through the Counter-Terrorism Human Rights Protection Officer system, and to institutionalize an overlapping design of functions among security agencies, from the perspective of “redundancy,” so as to realize checks and balances within the executive branch. These proposals are expected to contribute to the establishment of a legal and institutional basis through which the constitutional value of national security can be realized within the limits imposed by the principle of the rule of law and democratic control.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 방법과 범위 4
• 제2장 헌법과 국가안보 5
• 제1절 국가안보의 개념 5
• Ⅰ. 국가와 국가안보 5
• 1. 국가의 개념 5
• 2. 영토조항과 국가안보 6
• Ⅱ. 국가안보 개념의 형성과 확장 7
• 1. 전통적 안보 개념의 형성 7
• 2. 포괄적 안보 개념으로의 확장 10
• 3. 전 영역의 안보화에 대한 경계 11
• 제2절 헌법국가에서의 국가안보 12
• Ⅰ. 국가와 헌법의 존립조건 12
• Ⅱ. 헌법적 가치로서 국가안보 13
• Ⅲ. 기본권 제한사유로서의 국가안보 15
• 제3장 국가안전보장의 규범적 의미 18
• 제1절 헌법의 규정 18
• Ⅰ. 기본권 제한의 목적 18
• Ⅱ. 국군의 사명 및 대통령의 책무 19
• 1. 국군의 사명 및 통제 19
• 2. 대통령의 책무 및 한계 21
• Ⅲ. 국회의 의사 및 재판공개원칙의 예외 24
• Ⅳ. 재해ㆍ보건 등 포괄안보 관련 조항 25
• 제2절 우리 헌법상 국가안전보장의 연혁 26
• Ⅰ. 헌법상 '국가안전보장' 관련 조항의 변천 26
• 1. 임시정부 헌법문서 및 제헌 이전 초안 26
• 2. 제1ㆍ2공화국 헌법 - '국토방위', '국가 보위', '국가안위' 31
• 3. 제3ㆍ4공화국 헌법 - '국가안전보장회의' 등 직접 명시 32
• 4. 제5공화국 및 현행 헌법 33
• 5. 소결 - 관련 조항 변천 정리 34
• Ⅱ. 헌법상 '국가안전보장' 등장 이전의 법령 및 조약 36
• 1. 1948년 국군조직법 제정 - 'National Security Act' 36
• 2. 1948년 국가보안법 제정-'국가를 보안' 44
• 3. 1948년 한미군사안전잠정협정 및 1953년 상호방위조약 45
• 4. 1959년 이후 법제도 내 '국가안전보장' 용어 정착 48
• Ⅲ. 소결 49
• 제3절 외국의 헌법규정과 비교 51
• Ⅰ. 각국 헌법상 '국가안보' 조항 유형화 51
• Ⅱ. 기본권 제한 사유로서 '국가안보' 명시 53
• 1. 일반적 법률유보 사유로 '국가안보' 명시 53
• 2. 개별 기본권 제한사유로 '국가안보' 명시 55
• 3. 기본권 제한사유로 '국가안보' 미명시 59
• 4. 시사점 61
• Ⅲ. 안보기관의 헌법적 규율과 민주적 통제 62
• Ⅳ. 소결 66
• 제4절 사법부의 판단 67
• Ⅰ. 국가안보 개념의 확립 - 89헌가104 67
• Ⅱ. 포괄안보로의 개념 확장 2011헌바279 등 69
• 제4장 국가안전보장을 위한 법률체계 72
• 제1절 전통적 안보 위협에 관한 법률 73
• Ⅰ. 국방 및 군사 관련 법률 73
• 1. 국군조직법 74
• 2. 국가안전보장회의법 75
• Ⅱ. 국가정보 관련 법률 77
• 1. 국가정보원법 77
• 2. 정보 및 보안업무 기획ㆍ조정 규정 80
• 3. 안보침해 범죄 및 활동 등에 관한 대응업무규정 81
• Ⅲ. 질서유지 관련 법률 82
• 1. 형법ㆍ군형법 등 83
• 2. 국가보안법 86
• 3. 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 88
• 제2절 포괄적 안보 위협에 관한 법률 91
• Ⅰ. 정보보안 관련 법률 91
• 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 92
• 2. 정보통신기반 보호법 93
• 3. 사이버안보 업무규정 94
• Ⅱ. 재해대응 관련 법률 94
• 1. 재난 및 안전관리 기본법 및 자연재해 관련 법률 95
• 2. 사회재난 및 재해대응 복구 관련 법률 97
• 제3절 분석과 평가 98
• Ⅰ. 전통적 안보 위협에 관한 법률 98
• 1. 국방 및 군사 관련 법률 - '군사상 필요할 때'의 상시화 98
• 2. 국가정보 관련 법률 - 직무범위 외 '정보사범' 통제 103
• 3. 질서유지 관련 법률 - 입법공백 및 통제방안 미비 108
• Ⅱ. 포괄적 안보 위협에 관한 법률 111
• 1. 정보보안 관련 법률 - 헌법기관 관련 입법공백 등 111
• 2. 재해대응 관련 법률 - 재난상황 병력동원 관련 문제 등 113
• 제5장 법률체계의 개선방안 120
• 제1절 입법공백의 해소 121
• Ⅰ. 형법ㆍ군형법상 '간첩' 행위의 재정의 122
• 1. 개정 논의의 배경 및 경과 122
• 2. 개정안의 주요 쟁점 123
• 3. 입법제언 124
• Ⅱ. 재해대응 목적 군 병력동원의 법적근거 마련 126
• 1. 법적근거의 필요성 126
• 2. 재난 및 안전관리 기본법상 동원 요건ㆍ절차 구체화 127
• 3. 국군조직법상 대민지원 임무의 법적근거 마련 128
• 제2절 체계의 정합성 보완 129
• Ⅰ. 국가정보원 관련 법령상 '정보사범' 재정의 129
• 1. 모법 및 시행령간 직무 범위 괴리 129
• 2. 관련 법률체계간 부정합성 검토 129
• 3. 국가정보원법상 '정보사범' 정의 신설 131
• Ⅱ. 정보통신기반 보호법상 헌법기관 보호 규정 신설 132
• 1. 모법 및 시행령의 불일치 132
• 2. 입법적 개선방향 132
• Ⅲ. 재해대응 관련 법령상 용어 및 범위 구체화 133
• 1. 재해ㆍ재난 관련 법령상 용어 정립 133
• 2. "대통령령으로 정하는 규모"의 재난 구체화 135
• 제3절 입법ㆍ집행의 민주적 통제 강화 137
• Ⅰ. 국군조직법상 "군사상 필요할 때"의 구체화 137
• 1. 위임입법 필요성과 한계 137
• 2. 군 통수 영역의 위임입법과 민주적 통제 요청 138
• 3. 입법제언 140
• Ⅱ. 대테러인권보호관 제도의 실질화 142
• 1. 테러방지법의 예방적 성격과 민주적 통제 필요성 142
• 2. 대테러인권보호관의 사전적 기본권 보호 강화 145
• 3. 대테러 활동 및 관련 안보기관의 투명성 제고 148
• Ⅲ. '가외성' 확보 - 기관간 기능 중첩을 통한 권력분산 150
• 1. 단일 기관으로의 권한 집중시 문제 150
• 2. 행정부 내부 통제의 불가피성 151
• 3. 가외성의 제도화를 통한 견제 원리 실현 152
• 제6장 결 론 153
• 참 고 문 헌 158
• Abstract 170