역사 문화콘텐츠를 원저작물로 한 2차적저작물의 저작권 쟁점 연구 : 한·중 법제 비교를 중심으로

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 역사 문화콘텐츠를 원저작물로 한 2차적저작물의 저작권 쟁점을 한·중 법제 비교의 관점에서 분석한다. 역사 문화 자원을 활용한 2차적저작물은 단순한 재현을 넘어, 공공영역에 속하는 요소와 창작성 있는 표현을 어떠한 기준으로 구분하고 보호할 것인가라는 문제를 핵심 쟁점으로 부상시킨다. 다만 실무에서는 유물의 외형 자체(공공영역)와 그 외형을 기초로 한 재구성 성과(보호 대상 표현)를 명확히 분리하기 곤란하고, 침해 판단 과정에서도 의거관계와 실질적 유사성 심사가 구분되지 않은 채 혼재되는 경우가 적지 않다.
이에 본 논문은 공공영역–재창작–문화상품으로 이어지는 층위 구조를 분석틀로 설정한 후, 아이디어·사실·표현의 구분, 합체원칙, 필수장면의 원칙 등 한·중 저작권법상 공통된 법리를 토대로 2차적저작물의 성립 및 보호 범위를 재구성한다. 한국법에서는 2차적저작물의 창작성 요건과 실질적 개변 판단을 ‘의거관계(접근가능성·증명적 유사성)→실질적 유사성’이라는 이원적 심사 구조 속에서 전개하는 반면, 중국법에서는 ‘접근요건 (接觸要件)+실질적 유사성 (實質性相似)=침해 성립(侵權成立)’이라는 판단구조에 따라 요건을 통합적으로 파악하여 논의를 전개하는 경향이 확인된다. 양국은 공통의 전제하에 공공영역 요소를 여과한 잔여 표현층만을 비교 대상으로 삼지만, 실질적 유사성의 판단기준과 무단 이용 (不當使用) 및 공정 이용 (Fair Use, 公正使用)과의 경계 설정 방식에서는 법리 운용에 뚜렷한 차이가 존재함을 확인한다. 특히 본 논문은 전통 문양·유물 형상·박물관 이미지/데이터 등 역사 문화 소재가 실제로 활용되는 장면을 전제로, 공공영역 요소를 먼저 여과한 뒤 잔여 표현층만을 비교하는 기준을 구체화한다. 이를 통해 ‘의거관계’에서의 증명적 유사성과 ‘실질적 유사성’의 비교 대상을 분리하고, 허가·이용 허락·표시(출처·혼동 방지)를 결합한 실무상 점검항목을 제시한다.
아울러 중국 「문물보호법」과 한국 「문화재보호법」에 근거한 출입·촬영·복제·탁본 허가 등 문화재 관련 행정규제가 저작권 이용 허락과 어떠한 관계에 있는지도 검토한다. 박물관·기록유산 관리기관, 문화상품 개발 기업, 실무 변호사·연구자와의 실무 소통 및 계약서·관련 문서 분석을 통해, 관리상 허가와 저작권 이용 허락이 병행하되 상호 대체되지 않는 구조를 실증적으로 확인하고, 권리 연쇄의 확인, 2차적저작물 작성권 확보, 재허락 구조 설계에 관한 실무적 시사점을 제시한다.
궁극적으로 본 논문은 역사 문화 자원의 재창작·상품화 과정에서 공공영역과 창작성 있는 표현의 경계를 보다 명확히 하고, 한·중 저작권·문화유산 법제를 종합적으로 고려한 컴플라이언스 기준을 제안함으로써, 문화유산 보존·시장 개발·저작권 보호의 조화를 도모하고자 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This thesis, from a comparative perspective on the legal systems of South Korea and China, analyzes copyright disputes concerning secondary creations based on historical and cultural content. Such secondary creations are not merely “reproductions”; rather, they bring to the forefront the question of by what standards elements in the public domain and creative expressions should be distinguished and protected. However, in practice it is often difficult to clearly separate the form of a cultural relic itself (as a public-domain element) from the reconstructed results derived from that form (as protected expression). Moreover, in infringement determinations, the analyses of “dependence/derivation (access or reliance)” and “substantial similarity” are sometimes applied without clear differentiation, leading to doctrinal confusion.
Accordingly, this thesis adopts the hierarchical structure of “public domain – re-creation – cultural commodities” as its analytical framework. Building on common doctrines in South Korean and Chinese copyright law—such as the idea/fact/expression distinction, the merger doctrine, and the scènes à faire doctrine—it reconstructs the analytical path for determining the establishment of secondary works and the scope of their protection. Under South Korean law, the originality requirement for secondary works and the assessment of “substantial modification” are typically developed within a two-step structure: “derivation (access/probative similarity) → substantial similarity.” By contrast, Chinese law tends to present an integrated approach, often described as “access + substantial similarity = infringement,” in which the relevant elements are addressed in a more unified manner. Under a shared premise, both jurisdictions compare only the “residual layer of protected expression” after filtering out public-domain elements. Nevertheless, notable differences remain in the standards for assessing substantial similarity and in how the boundary between “improper use” and “fair use” is drawn in practice.
In particular, taking real-world scenarios involving traditional patterns, cultural relic imagery, and museum images/data as its factual premise, this thesis concretizes the criterion of “filtering public-domain elements first and then comparing only the remaining expressive layer.” On this basis, it distinguishes the comparative objects at the derivation stage (probative similarity) from those at the substantial similarity stage, and proposes practical compliance checkpoints that combine administrative permissions (where applicable), copyright licenses, and identification measures.
In addition, this thesis examines how cultural-heritage-related administrative controls—such as permits for access, photography, reproduction, and rubbings—established under China’s Law on the Protection of Cultural Relics and South Korea’s Cultural Heritage Protection Act, interact with copyright licensing. Through practical communication with museums and record-heritage management institutions, cultural product developers, and practicing lawyers and researchers, together with an analysis of contracts and related documents, this thesis empirically confirms that administrative permissions and copyright licenses often need to be obtained in parallel, yet neither substitutes for the other. It further offers practical implications for verifying the chain of title, securing authorization for the creation of secondary works, and designing sublicensing structures.
Ultimately, this thesis seeks to more clearly demarcate the boundary between public-domain material and protectable creative expression in the re-creation and commercialization of historical and cultural resources. By comprehensively considering the copyright and cultural-heritage legal regimes of South Korea and China, it proposes compliance standards aimed at promoting a balance among cultural heritage preservation, market development, and copyright protection.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적·범위 1
• 1. 연구 주제: 역사 문화콘텐츠를 원저작물로 한 2차적저작물의 저작권 쟁점 1
• 2. 연구 범위: 공공영역에 속하는 역사 문화 저작물→재창작→문화상품 4
• 가. 공공영역의 개념과 저작권 보호기간의 관계 4
• 나. 역사 문화재의 문화·경제적 가치와 공공영역에서의 법적 지위 5
• 3. 핵심 질문: 2차적저작물의 성립(실질적 개변)과 침해 판단(의거관계 및 실질 적 유사성) 7
• 제2절 선행 연구 검토 및 쟁점 도출 9
• 1. 2차적저작물과 창작성(실질적 개변) 기준 9
• 2. 침해 판단의 전개: 의거관계(주관적 요건)·실질적 유사성(객관적 요건) 12
• 3. 전통문화 표현(TCE)·공공영역과 저작권의 접점 16
• 제3절 연구 방법과 자료 20
• 1. 비교법·규범분석 및 판례 분석 20
• 2. 실무자 소통·문서분석을 통한 실무자료 보완 20
• 제4절 기본 개념 23
• 1. 공공영역, 전통문화 표현(TCE) 23
• 2. 2차적저작물, 실질적 개변 24
• 3. 의거관계, 접근가능성(의거관계 입증을 위한 간접사실), 실질적 유사성 25
• 4. 저작권·보관권·행정허가의 구별 26
• 제2장 2차적저작물의 성립 및 보호—‘실질적 개변’ 기준의 비교 28
• 제1절 법적 구조와 판단기준 28
• 1. 보호 대상의 한정: 아이디어·사실·공용요소의 비보호 및 여과 원칙 28
• 2. 실질적 개변의 내용: 개작·변형을 통한 ‘추가적 창작적 표현’의 형성 31
• 3. 보호 범위의 확정: 창작성 있는 표현 부분에 대한 한정적 보호 34
• 제2절 한국과 중국의 성립 기준 비교 37
• 1. 한국: 2차적저작물 개념 및 판례 요점 37
• 2. 중국: 독창성에 기초한 개작저작물 성립과 보호범위 한정 41
• 3. ‘실질적 개변’ 판단을 위한 공통 전제와 한·중 운용상 차이 43
• 제3장 행정규제와 계약실무—상업화 과정의 준거 46
• 제1절 행정규제 체계 46
• 1. 한국: 국가유산 이용 규율(촬영·복제 등) 46
• 2. 중국: 문물 이용 규율(탁본·촬영 등) 52
• 3. 중국: 행정허가와 저작권의 경계 55
• 4. 한국: 공공저작물 이용허락(KOGL) 57
• 제2절 계약구조와 권리연쇄 62
• 1. 권리 귀속: 직무 저작·위탁 창작·공동 저작 62
• 2. 이용 허락의 범위: 지역·기간·매체·2차적저작물 작성권·재허락 63
• 3. 중국: 권리연쇄의 유형화와 계약모델의 구조 65
• 제4장 침해 판단—‘의거관계’와 ‘실질적 유사성’의 적용 69
• 제1절 입증구조 69
• 1.의거관계(주관요건)의 입증과 추정 69
• 2. 실질적 유사성(객관요건): 전체적 관찰과 요소분해 73
• 제2절 한국과 중국의 침해 판단 비교 80
• 1. 한국: 요건과 적용(‘히딩크 넥타이’ 등 사례) 80
• 2. 중국: 요건과 적용 86
• 가. 중국 ‘마답비연’馬踏飛燕178) 문물 원형 사건 86
• 나. 중국 ‘피어나는(绽放)’ 전통문양 기반 도자기 사건 89
• 다. 중국 ‘명효단황후(明孝端皇后) 봉관’184) 문화상품 모방 사건 91
• 라. 중국 ‘복·수·삼다 융화(福寿三多)’ 전통 길상 소재 사건 94
• 마. 중국 ‘비취금계(翡翠錦雞)’ 전통회화 기반 주얼리 디자인 사건 97
• 바. 문물 활용 ‘문화상품’ 분쟁: 공공영역–추가적 표현 경계와 침해 판단 100
• 제3절 비교 평가와 시사점 105
• 1. 입증 강도의 차이와 실무 영향 105
• 2. 역사 문화콘텐츠 기반 2차적저작물의 보호 범위와 분쟁 예방 108
• 3. 실무자료에 기초한 컴플라이언스 운영지침 111
• 가. 박물관: 협력 개시 전 사전심사(事前審査) 중심의 절차 111
• 나. 문화상품 기업: 계약 체결 전 디자인 자체점검 및 리스크 등급화 113
• 다. 계약조항: 리스크 항목화와 준수·이행 프로세스의 계약화 115
• 제5장 결 론 119
• 참 고 문 헌 121
• ABSTRACT 127