부동산의 이중매매에 관한 형사법적 연구 - 배임죄 또는 사기죄 성립가능성을 중심으로 - = A Criminal Law Study on Double Sales of Real Estate - Focusing on the Possibility of Establishing a Crime of Breach of Trust or Fraud -

국문 초록 (Abstract)

부동산 이중매매에 있어서 대법원과 판례는 1960년 1월 신민법이 개정되어 부동산 물권변동의 효력발생요건으로 등기를 규정하여 의사주의에서 형식주의를 채택, 부동산 이중매매행위를 매도인을 횡령죄로 인정하던 통설을 범죄 구성 요건상 규제를 할 수 없어 배임죄로 판결하게 되었다. 부동산 이중매매에서 배임죄는 배신설을 근거하여 모든 거래관계의 채무불이행은 배임죄로 처벌 할 수 있는 범위가 확대되기 때문에 형법 제355조 제2항을 엄격히 해석할 필요가 있다. 배임죄의 2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 [그] 임무를 위배하는 행위로서, [그]라는 뜻은 타인의 사무로서 자기 사무가 아닌 위탁, 대리, 위임의 개념이며, 제3자로부터 맡은 바 임무라는 뜻으로 이해해야 한다. 그래서 부동산 이중매매의 거래 당사자는 자기의 사무이지 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없는 것이다.
매수인이 중도금을 지급했다고 하여, 매도인에게 등기협력의무를 부담지우는 것은 매도인이 소유권이전등기를 해 주어야 하는 의무를 가지므로, 매수인이 중도금 지급 이후 소유권이전등기를 요구하면 잔금도 받기 전에 이전해 줄 수 없으므로, 이런 경우에 법적으로 큰 혼란를 야기할 수 있다. [그] 임무 위배는 배신설에 기초한 신임 관계를 위반한 것이 아니라 구체적인 사무를 위배했다고 보는 것이 합당하다. 이중매매에서 매도인이 중도금을 지급 받으면 등기협력의무 발생으로 신뢰 관계가 형성되어 타인을 위한 사무로 인정하여 배임죄 처벌에 많은 법적 논란이 일고 있다. 부동산 거래 대다수의 거래관계는 정상적으로 이루어지는데, 부동산 이중매매하는 매도인은 의도적으로 제1, 제2매수인을 물색하여 이중 매매하는 것은 반사회적 불법행위를 기획적으로 실현하는 것으로 고의에 의한 악의적 기망행위로 보아야 한다. 매도인은 제1매수인, 제2매수인의 거래관계에서 거래의 진실성과 신의성실의 원칙을 위반함으로써 정상적 계약 관계를 무시하고, 매도인의 기획된 매매 행위의 실현으로 타인의 재산 편취를 실행하는 것은 선의의 행위보다는 죄질이 무거운 고의에 의한 악의적 기망행위로 보는 것이다. 부동산 매매에서 매도인이 제1매수인으로부터 계약금과 중도금을 받고, 매도인 본인이 직접 법률적 하자 있는 매매목적물을 만들고, 제2매수인에게 구체적 사실을 고지하지 아니한 것은 고의에 의한 악의적 기망행위로 판단하는 것이다. 부동산 거래에 있어서 매도인은 제1매수인, 제2매수인을 사전에 물색하고 기획하여 거의 연속적으로 매도행위를 해야만 두 개의 계약을 성공할 수 있으며, 선의의 제3자 재산 편취의 동기와 목적이 명확하기 때문에 고의에 의한 기망행위로서 형법 법리에 합당한 사기죄로 처벌할 여지도 있을 것이라고 생각이 된다.
부작위범에 있어서 정범과 공범을 구별하는 의무내용구별설은 의무의 내용을 기준 잡는데 애매모호성이 있고 복잡한 내용을 구별하는 데는 어려움이 많을 수 있다. 그러나 안정빈 교수의 ‘의무 강약설’에 따르면 상응성과 동가치성의 개념을 도입하여 동가치성기준설을 중심으로 한 부작위의 공범구조는 의미 있고, 돋보이는 학설이라고 본다. 이런 논의들은 부진정 부작위범에 있어서 정범과 공범의 구별 쟁점으로 귀속됨에 따라 보다 정확한 기준으로 될 수 있기 때문이다.
보관의 내용인 점유는 법률상 또는 사실상 재물에 대한 지배력이 있는 상태를 말하며, 누구의 점유에도 속하지 않는 유실물, 표류물 등에 점유이탈물횡령죄의 문제가 발생한다. 형법이 말하는 ‘점유’는 현실적 지배가 아니라 ‘법적 보호가치 있는 사실상의 지배’ 점유이탈물은 현재 누구의 손에 없다고 해서 무주물이 되는 것이 아니라 현재의 점유자(소유자)가 사실상 지배 영역에서 우연히 이탈된 상태일 뿐이다. 점유이탈물횡령죄에서 점유는 “현실적 점유는 상실되었으나 법적으로 보호할 가치가 있는 타인의 재물”, 따라서 형법은 점유자가 물건을 놓쳐버린 우연한 사정으로 인해 재산적 법익 보호가 중단되지 않도록 점유이탈물에 대한 보호 규정을 둔 것이다.
이 경우 점유가 끊긴 것이 아니라 ‘일시적’ 우연히 단절된 상태라고 보기 때문에 이러한 물건은 본래의 점유자가 다시 회수할 가능성이 전제된 물건이라 할 것이다. 타인의 재산이 우연한 사정으로 점유에서 이탈한 상태에 있는 것을 이용하여 부당하게 영득하는 행위를 처벌하고, 이는 일반횡령죄(위탁관계)와 달리 점유취득 그 자체가 우연하거나, 비의도적이라는 특수성을 고려하여 별도의 구성요건으로 형성된 것이다. 그리고 “누구의 점유에도 속하지 않는다” 의미는 “소유자와의 관계가 끊어졌다”가 아니라 현재의 지배만 부재할 뿐이라는 뜻을 가지는 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Regarding double sales of real estate, the Civil Act revised in January 1960 stipulated registration as a requirement for the effective transfer of real estate rights and adopted formalism over consensualism. As such, the mainstream view—recognizing the seller’s conduct as embezzlement—could not be sustained under the statutory elements of the offense, and the Supreme Court of Korea and related case law have treated double sales as breach of trust. Based on the betrayal theory, the failure to fulfill obligations in transactional relationships can be punished as breach of trust, and thus Article 355(2) of the Criminal Act must be interpreted strictly. Article 355(2) provides that “a person who, administering another’s business [...] in violation of one’s duty ...” Here, “one’s duty” refers to “another’s business,” which should be understood as entrustment, agency, or commission—that is, a task entrusted by a third party. Therefore, the transacting party to a real estate double sale should be deemed as conducting their own business, not another’s.
Imposing a duty to cooperate in registration upon sellers on the ground that the purchaser has paid an interim payment could cause significant legal confusion, because the seller has a duty to cooperate in registering the transfer of ownership yet cannot do so before receiving the remaining payment. A violation of “one’s duty” should be appropriately understood not as a general violation of trust under the betrayal theory, but as the violation of duties specifically tied to administering another’s business. When the seller receives an interim payment in a double sale, a duty to cooperate in registration comes into effect, which in turn forms a relationship of trust and is recognized as another’s business, creating substantial legal controversy over whether it should be punished as breach of trust. Most real-estate transactions are conducted in the ordinary course, but sellers who engage in double sales, purposefully seeking both the first and second purchasers, carry out antisocial and illegal acts deliberately, which should be deemed intentional deception. In transactions with the first and second purchasers, the seller violates the principle of trust and good faith and disregards the normal contracting relationship. In such cases, the seller’s deliberate conduct, which defrauds others of their property, should be treated as a serious crime of intentional deception, rather than as an act of good faith. Where the seller receives a down payment and interim payment from the first purchaser, renders the object of sale legally defective, and does not inform the second purchaser of these facts, such conduct should be considered intentional deception. The seller must seek out both the first and second purchasers and plan in advance in order to sell in close succession and successfully conclude two contracts. Given the motive and purpose of defrauding a good-faith third party, it appears possible that such conduct could be punished as fraud, consistent with the principles of criminal law.
The duty distinction theory, which distinguishes a principal offender from an accomplice in crimes of omission, is ambiguous in setting a standard for the relevant duties and may face difficulties in distinguishing complex cases. However, according to Professor Ahn Jeong-Bin’s “Degree of Duty Theory,” introducing the concepts of correspondence and equivalence into the accomplice framework for crimes of omission and centering the analysis on the Equivalence Standard Theory is a meaningful and notable approach. Such discussions can provide a more accurate standard, as quasi-omission offenses involve the problem of distinguishing a principal offender from an accomplice.
Possession refers to the state of having legal or factual control over a property, and items not in anyone’s possession—such as lost articles and driftage—raise issues concerning the misappropriation of lost property. The “possession” in the Criminal Act does not mean mere physical possession, but rather “actual control that the law deems worthy of protection.” Lost property does not become ownerless simply because it is not in someone’s hands; it has only been lost by chance. In the Criminal Act’s provision on the “Misappropriation of Lost Property,” possession refers to “another person’s property for which actual control is lost but which retains legal value warranting protection.” Thus, the Criminal Act defines the protective clause so that the accidental loss of an object does not terminate the property’s protection of legal interests.
In such cases, the possession is not terminated but only “temporarily” and accidentally interrupted; therefore, it may be assumed that the original possessor will retrieve it. Punishing unjust gain from property that has left the possessor’s control by chance is set as a separate element in consideration of the accidental or unintentional nature, unlike in general embezzlement (entrustment). Also, “does not belong to anyone’s possession” does not mean that “the relationship with the possessor is terminated” but rather that the present control is absent.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약
• 제1장 서론 = 1
• 제1절 연구의 목적 = 1
• 제2절 연구의 범위 및 방법 = 4
• Ⅰ. 연구의 범위 = 4
• Ⅱ. 연구의 방법 = 7
• 제3절 선행 연구의 검토 및 차별성 = 9
• Ⅰ. 선행 연구의 검토 = 9
• Ⅱ. 선행 연구와의 차별성 = 12
• 제2장 부동산의 이중매매에 적용되는 형사 범죄의 고찰 = 16
• 제1절 부동산 이중매매 서설 = 16
• 제2절 부동산 이중매매의 판례의 동향 = 18
• Ⅰ. 우리나라의 판례 동향 = 18
• 1. 토지 인도 등 = 18
• 2. 토지 인도 등 소유권이전 등기 = 19
• 3. 소유권이전등기 말소등기 = 20
• 4. 소유권이전 등기 말소 등 = 21
• 5. 대물변제예약 부동산 이중매매 판결 = 21
• Ⅱ. 부동산 이중매매 매도인의 악의적 기망행위 = 22
• 1. 배임죄의 제355조 제2항의 해석 = 22
• 2. 배임죄의 불성립에 대한 이유 = 23
• 3. 구성요건 해당성의 불비 = 25
• Ⅲ. 외국 입법의 고찰 = 28
• 1. 독일 = 28
• 2. 일본 = 28
• 3. 프랑스 = 29
• Ⅳ. 부동산 이중매매의 사기죄가 성립하는 이유 = 30
• 1. 신의성실의 의무 위반 = 30
• 2. 고지의무 위반 = 31
• 3. 타인의 사무와 [그] 임무 = 44
• 4. 선의의 제3자 재산 편취 목적 = 47
• 5. 매도인의 고의에 의한 악의적 기망행위 = 48
• 제3장 사기죄, 배임죄, 횡령죄 분석 = 57
• 제1절 사기죄 = 57
• Ⅰ. 사기죄의 의의 = 57
• Ⅱ. 기망행위 = 58
• 1. 명시적 기망행위 = 58
• 2. 묵시적 기망행위 = 59
• 3. 부작위에 의한 기망행위 = 62
• 4. 부작위범과 연관한 정범과 공범의 구별 기준 = 65
• 5. 악의적 기망행위 = 67
• 6. 기망행위의 정도 = 69
• 7. 기망의 수단과 방법 = 70
• 8. 기망행위의 상대방 = 70
• 9. 기망행위의 대상 = 71
• 10. 기망행위에 대한 새로운 논의 = 72
• 11. 착오에 근거한 피해자의 동의 = 72
• 12. 민법 제109조, 제110조와 형법의 착오 = 75
• 13. 피기망자의 착오 = 76
• Ⅲ. 재산상 손해와 기망행위 = 80
• 1. 재산의 개념 = 80
• 2. 재산상의 손해 = 83
• 3. 기망행위와 보호법익 = 83
• Ⅳ. 부동산 이중매매와 민사법 관계 = 86
• 제2절 배임죄 = 90
• Ⅰ. 배임죄의 의의 = 90
• Ⅱ. 배임죄의 성립 역사 = 91
• Ⅲ. 독일, 일본, 미국 입법례 = 95
• 1. 독일 = 95
• 2. 일본 = 96
• 3. 미국 = 97
• 4. 검토 = 99
• Ⅳ. 배임죄의 본질 = 100
• 1. 배신설 = 100
• 2. 사무처리설 = 103
• 3. 권한남용설 = 103
• 4. 사무처리 의무위반설 = 105
• 5. 이득행위설 = 106
• 6. 독일과 일본의 배임죄 의미 = 107
• 7. 학설의 검토 = 109
• 8. 배임죄의 기수와 미수 = 111
• 9. 배임죄는 침해범인가, 위험범인가? = 112
• 10. 배임죄 대신 사기죄가 성립하는 사례 = 114
• Ⅴ. 배임죄 폐지와 대체입법 = 114
• 1. 배임죄 해석의 어려운 점 = 114
• 2. 대체입법의 문제 = 119
• 제3절 횡령죄 = 122
• Ⅰ. 횡령죄의 의의 = 122
• Ⅱ. 횡령죄의 본질 = 123
• 1. 횡령죄의 객관적 요건 = 125
• 2. 횡령죄의 주관적 요건 = 135
• 3. 횡령죄의 불가벌적 사후행위 = 138
• Ⅲ. 점유이탈물횡령죄 = 145
• 1. 의의 = 145
• 2. 법적 성격 = 146
• 3. 객체 = 146
• 4. 행위 = 146
• 제4장 사기죄, 배임죄, 횡령죄의 비교 = 148
• 제1절 횡령죄와 배임죄 비교 = 148
• Ⅰ. 횡령죄와 배임죄의 관계 = 148
• Ⅱ. 횡령죄와 배임죄의 구별하는 이점 = 149
• Ⅲ. 횡령죄와 배임죄의 구별 기준 = 150
• 1. 불명확한 구별 기준 = 150
• 2. 객체를 기준으로 하는 구별 = 151
• 3. 주체와 객체를 기준으로 구별하는 견해 = 153
• 4. 영득행위를 구별 기준으로 하는 견해 = 154
• 5. 구성요건을 기준으로 구별하는 견해 = 154
• Ⅳ. 종합적인 검토 = 156
• 1. 주체 = 156
• 2. 객체 = 157
• 3. 보호법익 = 158
• 4. 실행행위 = 158
• 5. 횡령죄, 배임죄의 우선순위 = 160
• 제2절 배임죄와 사기죄 비교 = 160
• Ⅰ. 문제의 제기 = 160
• Ⅱ. 부동산 계약 위반의 형법적 규제 필요성 = 162
• Ⅲ. 배임죄의 개관 = 162
• Ⅳ. 한국의 배임죄와 대만의 배신죄 = 163
• Ⅴ. 대법원의 판례 = 164
• 1. 부동산 이중매매로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) = 164
• 2. 대법관 8명의 다수의견 = 164
• 3. 대법관 5명의 소수의견 = 164
• 4. 부동산 이중매매의 사기죄 = 165
• 5. 배임죄와 사기죄의 구성요건의 차이점 = 166
• 6. 동산 이중매매와 부동산 이중매매의 차이점 = 167
• 제5장 결론 = 170
• 참고문헌 = 175
• ABSTRACT = 184