법체계 및 제재규정 정비를 위한 외국환거래법령체계 재구성 연구 : 자본거래를 중심으로 = Study on the reorganization of the Foreign Exchange Legal Framework for the revision of the legal system and Sanctions regulations:Focus on Capital transactions

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper analyzes the problems and improvement measures of the foreign exchange legal system and sanctions regulations, focusing on capital transactions. In Korea, matters related to foreign exchange are basically stipulated in the 「Foreign Exchange Transaction Act」, but in practice, most of the substantive content is stipulated in the 「Foreign Exchange Transaction Regulations」, which is a vast and complex regulation enacted by the Ministry of Economy and Finance. As a result, compared to other financial regulatory laws, the 「Foreign Exchange Transaction Act」 has fewer articles in the law or enforcement regulations and fewer amendments submitted to the National Assembly. From the public's point of view, there are many complaints and consultations with the BOK, which is in charge of reporting capital transactions, due to the difficult and complex issues of whether a transaction is reporting is required or not, and if so, to whom and how.
Studying foreign exchange laws is challenging from a comparative legal perspective. Initially, Korea pursued liberalisation of current and capital transactions during its accession to the OECD, but due to the experience of the 1997 foreign exchange crisis, Korea has gradually and phased in the liberalisation of capital transactions, and to date, the degree of liberalisation of capital transactions is low compared to major developed countries. This is because many developed countries do not have a foreign exchange legislation system like Korea and pursue free trade of foreign exchange in principle. Therefore, this paper analyzes the demand for amendments to the 「Foreign Exchange Transaction Regulations」, which have been amended 35 times from the 18th National Assembly to the present, and evaluates the amendments from the perspectives of 'Substantive content of the capital transaction reporting system', 'Scope of delegation', and 'Criminal jurisprudence'. In addition, the paper analyzes the Bank of Korea's practical manual, the Bank of Korea's website, and lectures to provide a realistic and practical analysis of the Foreign Exchange Transaction Regulations.
As a result of examining the 35 demands for amendments to the Foreign Exchange Transaction Regulations, we found that although the current 「Foreign Exchange Transaction Act」 requires capital transactions to be either unreported or self-completed, but in reality, it is operated as an reporting subject to acceptance system, resulting in principle regulation and exceptionally permissive regulation (positive method) rather than principle permit and exceptionally regulative regulation (negative method) as originally envisioned as a measure for foreign exchange liberalization. It also confirmed that substantive matters that have a significant impact on people's rights and obligations, such as capital transactions, are specifically delegated to and regulated by the 「Foreign Exchange Transaction Regulations」, which may violate the constitutional principle of legal reservation, the principle of non-blanket delegation, and the principle of legality in criminal law. In particular, since capital transaction-related regulations under the 「Foreign Exchange Transactions Act」 are subject to penalties or fines in case of violation of obligations, the degree of reservation of law and prohibition of blanket delegation should be higher than in other administrative fields, but the current Foreign Exchange Transactions Act fails to do so. As a result, there have been a number of Supreme Court and Constitutional Court cases in which the issue of the principle of legality in criminal law and the principle of non-blanket delegation has been raised.
Therefore, this paper proposes a reorganization of the foreign exchange transaction legal system to align the legal system and sanctions regulations, focusing on capital transactions. First, from a functional regulatory perspective, the capital transaction reporting system should be operated as non-reporting and self-complete reporting for non-reportable transactions in order to be faithful to the text of the law at the level of functional regulation, and in the long run, considering the maturity of South Korea's capital market, which has transitioned from a net debtor country to a net creditor country, it is necessary to abolish the pre-reporting system for capital transactions, switch to post-reporting, and strengthen monitoring by utilizing the expertise of related organizations. Second, from the perspective of functional regulation, it is necessary to reorganize the legislative structure to clearly stipulate the substantive content of each type of capital transaction, including whether it is subject to notification and the criteria, at the level of the law or at least the enforcement decree. Since there is no regulatory agency that regulates the overall liquidity or risk of financial institutions, prudential regulation needs to be pursued on an institutional basis. This can be done through procedures such as legislative preview and public hearings in the National Assembly legislative process to enhance democratic legitimacy. Third, from the perspective of functional regulation, it is necessary to shift to a system in which the components of penalties and major regulations are clearly stipulated in laws or enforcement decrees for each type of capital transaction, and only procedural and detailed matters are regulated in subordinate regulations such as notifications, taking into account the Supreme Court's rulings.

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 외국환거래법령 체계 및 제재규정의 문제점과 개선 방안을 자본거래를 중심으로 연구한다. 우리나라에서 외국환과 관련된 사항은 기본적으로 법률인 「외국환거래법」에 규정되어 있으나, 실제로는 대부분의 실체적 내용이 기획재정부 고시인 「외국환거래규정」에 방대하고 복잡하게 규정되어 있다. 이로 인해 「외국환거래법」은 다른 금융규제법과 비교할 때 법률 또는 시행령에 규정되어 있는 조문 수도 적고, 국회에 제출·발의되는 개정안의 건수도 적다. 국민 입장에서도 자본거래를 할 때 신고 대상인 거래인지, 신고 대상이더라도 누구에게 어떻게 신고해야 하는지 난해하고 복잡한 문제가 있어 자본거래 신고를 담당하는 한국은행에 수많은 민원과 상담이 이뤄지고 있다.

외국환거래법령을 연구하는 것은 비교법적 차원에서 어려운 측면이 있다. 여러 선진국들은 우리나라와 같은 외국환법령체계를 마련하지 않고 원칙적으로 외국환의 자유로운 거래를 추구하고 있기 때문이다. 당초 우리나라도 OECD 가입 과정에서 경상거래와 자본거래의 자유화를 추구했으나, 1997년 외환위기 경험 등으로 자본거래 자유화를 단계적·점진적으로 추진함에 따라 현재까지 주요 선진국과 비교할 때 경상거래에 비해 자본거래의 자유화 정도는 낮은 실정이다. 이에 본 논문에서는 제18대국회부터 현재까지 총 35차례 개정된 「외국환거래규정」의 개정수요를 분석하여 규정 개정사항을 ‘자본거래 신고제 운용의 실체적 내용’, ‘위임범위’, ‘죄형법정주의’ 관점에서 평가한다. 또한 자본거래 신고 업무를 실질적으로 수행하고 있는 한국은행의 실무서·한국은행 홈페이지 안내사항 및 강연 분석을 통해 현실적이고 실무적인 외국환거래법령 분석이 되도록 노력했다.

실제 35차례에 걸친 「외국환거래규정」 개정수요를 살펴본 결과, 현행 「외국환거래법」은 법문언상 자본거래 시 미신고 또는 자체완성적 신고를 하도록 규정하고 있음에도 불구하고 현실에서는 행정요건적 신고제로 운영되고 있어, 당초 외환 자유화 조치 차원의 원칙 허용·예외 규제(네거티브 방식)가 아니라 실질적으로는 원칙 규제·예외 허용 규제(포지티브 방식)가 이뤄지고 있음을 확인했다. 또한, 자본거래와 같이 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 본질적 사항이 「외국환거래규정」에 구체적으로 위임되어 규율되어 있는바, 헌법상 법률유보원칙과 포괄위임금지원칙, 그리고 죄형법정주의에 위반될 소지가 있음을 확인했다. 특히 「외국환거래법」상 자본거래 관련 규정은 의무위반 시 형벌 또는 과태료가 부과된다는 점에서 침해행정을 규정하고 있는 동 조문에 대한 법률유보 및 포괄위임금지의 정도는 다른 행정 분야보다 더욱 높아야 함에도 현행 외국환거래법령은 그러하지 못한 것으로 분석되었다. 이로 인해 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙 여부가 문제되는 대법원 판례와 헌법재판소 결정례가 지속적으로 나오고 있다.

이에 본 논문은 법체계 및 제재규정 정비를 위한 외국환거래법령체계 재구성을 자본거래를 중심으로 제시한다. 첫째, 자본거래 신고제도는 기능별 규제 관점에서 법률의 문언에 충실하도록 신고대상이 아닌 거래는 미신고로, 신고 대상은 자체완성적 신고로 운영하는 것이 바람직하고, 장기적으로는 순채무국에서 순채권국으로 전환된 우리나라의 자본시장 성숙도를 고려할 때 자본거래를 자유화하는 측면에서 자본거래 사전신고제를 폐지하고, 사후보고 중심으로 전환하며 관계기관의 전문성을 활용하여 거래를 감시하고 모니터링을 강화할 필요가 있다. 둘째, 기능별 규제의 관점에서 자본거래의 유형별로 신고 대상 여부와 그 기준 등 실체적 내용을 법률 또는 최소한 시행령 수준에서 명확히 규정하는 방향으로 입법 구조를 재정비할 필요가 있고, 기능별 규제는 대상 금융업자 전체로서의 유동성 혹은 리스크에 관한 규제기관이 없으므로 건전성 규제는 기관별로 도모할 필요가 있다. 국회 입법 과정에서의 입법예고 및 공청회 등을 절차를 통해 민주적 정당성 제고를 도모할 수 있다. 셋째, 동일 기능은 동일 위험으로, 동일 위험은 동일 규제로 규율한다는 기능별 규제 관점에서 형벌의 구성요건 및 주요 규제사항을 자본거래 유형별로 법률 또는 시행령에 명확히 규정하고, 고시 등 하위규범에서는 대법원 판시사항을 고려하여 절차적·세부적 사항만을 규율하는 체계로의 전환이 필요하다.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서론 1
• 제 1 절 연구의 배경과 목적 1
• 제 2 절 연구의 범위와 구성 3
• 1. 연구의 범위 3
• 2. 연구의 구성 7
• 제 3 절 연구의 방법 및 선행연구와의 차별성 9
• 1. 연구의 방법 9
• 2. 선행연구와의 차별성 10
• 제 2 장 외국환거래법령의 구조와 내용 13
• 제 1 절 외국환거래법의 변천 및 체계 13
• 1. 우리나라 「외국환거래법」의 변천 13
• 가. 「외국환관리법」의 제정과 「외국환거래법」의 제정 13
• 나. 변천과정에서 경상거래와 자본거래의 규제변화 비교 18
• 1) 「외국환거래법」상 경장거래와 자본거래 규제변화 18
• 2) 경상거래와 자본거래 규제차이 분석 21
• 2. 외국환거래법령, 자본거래 및 외환관리 체계 26
• 가. 외국환거래법령 체계 26
• 나. 자본거래의 정의와 유형 39
• 1) 외국환 및 외국환업무 40
• 2) 자본거래의 정의와 유형 41
• 다. 우리나라 외환관리 체계 44
• 라. 「외국환거래법 일부개정법률안」 건수 분석 45
• 제 2 절 「외국환거래규정」 개정수요 분석 47
• 1. 서언 47
• 2. 자본거래 신고제 운용의 실체적 내용 관련 48
• 3. 외국환거래법령 위임범위 관련 53
• 4. 죄형법정주의 위반가능성 관련 58
• 제 3 장 자본거래 신고제 운용의 실체적 내용 62
• 제 1 절 서언 62
• 제 2 절 자본거래 신고의 법적 성질 62
• 1. 행정요건적 신고, 자체완성적 신고 및 허가 62
• 가. 행정법상 신고의 의의, 종류 및 허가의 의의 63
• 1) 신고의 의의 및 종류 63
• 2) 허가의 의의 및 자본거래 허가제의 신고제로의 전환의 의의 64
• 나. 신고의 구별기준 66
• 1) 문제점 66
• 2) 학설 66
• 3) 판례의 태도 67
• 4) 검토 69
• 2. 외국환거래법령상 자본거래 신고의 법적 성질 70
• 3. 실무 : 한국은행 실무서·홈페이지 안내사항 및 교육강의자료 분석 77
• 제 3 절 「외국환거래규정」 개정수요 평가 및 제언 88
• 1. 개정수요 평가 88
• 가. 법문언상 미신고대상·자체완성적 신고의 취지로 규정되어 있으나 고시에서 행정요건적 신고로 규정하는 것이 아닌지 문제되는 경우 89
• 나. 법문언상 행정요건적 신고로 규정되어 있으나 수리요건이 과도한 것이 아닌지 문제되는 경우 90
• 다. 법령의 위임을 벗어나 규정에서 규율하고 있는 것이 아닌지 문제되는 경우 93
• 2. 사후보고·자체완성적 신고 전환 및 모니터링 강화 95
• 제 4 절 소결 99
• 제 4 장 외국환거래법령 위임범위 분석 101
• 제 1 절 서언 101
• 제 2 절 헌법상 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙 101
• 1. 법률유보원칙 101
• 가. 의의 101
• 나. 학설 102
• 다. 판례의 태도 103
• 라. 검토 103
• 2. 포괄위임금지원칙 104
• 가. 의의 104
• 나. 판례의 태도 105
• 1) 포괄위임금지원칙 중 ‘예측가능성’ 판단기준 및 위임의 정도 105
• 2) 포괄위임금지원칙에 위반된다고 본 사례 105
• 3) 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 본 사례 108
• 다. 검토 108
• 3. 외국환거래법령의 헌법상 원칙 위반가능성 분석 109
• 제 3 절 외국환거래법령 위임범위 분석 및 제언 113
• 1. 개정수요 평가 113
• 가. 법률 또는 시행령 개정과정에서 규정을 함께 개정하는데 그 위임범위가 적정한지 문제되는 경우 114
• 나. 실체적인 내용을 규율하는 사항이기에 법률 또는 시행령 개정사항인지 검토해야 하나, 위임 근거규정 없이 동 규정 ‘제10장 보칙’에 그 내용을 규율함으로써 이를 갈음하는 경우 118
• 다. 실체적인 사항임에도 동 규정 제7장 또는 제9장 등에 규정하는 것이 적정한지 문제되는 경우 119
• 2. 헌법상 원칙 부합한 자본거래 체계 재구성 121
• 가. 법률 및 시행령 규정사항 121
• 나. 「외국환거래규정」 규정사항 125
• 제 4 절 소결 126
• 제 5 장 죄형법정주의 위반가능성 분석 128
• 제 1 절 서언 128
• 제 2 절 죄형법정주의와 외국환거래법령 제재규정 128
• 1. 죄형법정주의와 위헌성 판단기준 128
• 2. 외국환거래법령 제재규정의 변천 131
• 3. 외국환거래법령과 죄형법정주의 132
• 가. 죄형법정주의 위반 관련 판례 132
• 1) 죄형법정주의에 위반되지 않는다고 본 사례 132
• 2) 죄형법정주의에 위반된다고 본 사례 135
• 나. 판례 검토 137
• 다. 자본거래 관련 제재규정의 문제점 139
• 제 3 절 「외국환거래규정」 개정수요 평가 및 제언 147
• 1. 개정수요 평가 147
• 가. 자본거래 신고의무를 위반한 금액산정과 관련된 경우 148
• 나. 법률의 문언과 위임범위를 벗어나 자본거래 규정이 규율된 경우 150
• 다. 명확성의 원칙에 부합하는지가 문제되는 경우 152
• 라. 사후보고와 관련된 경우 153
• 2. 형벌·과태료 구성요건 법률·시행령 상향 155
• 가. 법률 규정사항 155
• 나. 시행령 규정사항 156
• 다. 「외국환거래규정」 규정사항 157
• 제 4 절 소결 158
• 제 6 장 결론 160
• 참고문헌 164
• Abstract 169