형사소송법상 전문법칙의 체계적 이해 = A Systematic Analysis of the Hearsay Provisions of the Korean Criminal Procedure Act

국문 초록 (Abstract)

종래 우리 형사소송법의 전문법칙 규정들은 전문법칙과 무관한 이질적인 요소를 다수 포함하고 있어서 전문법칙의 이론에 의해서 합리적·체계적으로 이해하는 것이 불가능하다는 회의론이 널리 자리잡고 있다. 본 연구는 그러한 회의론의 주장과는 달리 우리 형사소송법의 전문법칙 규정들을 오늘날 널리 받아들여지는 전문법칙의 이론을 토대로 합리적·체계적으로 이해하고 해석해낼 수 있음을 보이고자 하였다.
우리 형사소송법은 네 가지 축을 뼈대로 삼아 전문증거 규율체계를 형성하고 있다. ① 원진술자의 법정진술에 의한 (전문서류의) 진정성립의 인정, ② 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 행하여진 때(특신상태), ③ 원진술자가 진술할 수 없는 때(원진술자의 진술불능) ④ 원진술자가 누구인지에 따른 ‘피고인의 진술’과 ‘피고인 아닌 자의 진술’의 구별이 그것이다. 따라서 일관된 이론적 관점하에 위 네 가지 핵심 요소의 의미와 관계를 규명해낼 수 있다면 규율체계 전체를 합리적으로 이해할 수 있게 된다.
본 연구의 총론에 해당하는 제2장에서는 전문법칙 및 그 예외인정의 이론적 근거를 검토하였다. 전문법칙의 이론적 근거가 무엇인지에 대해서는 우리나라뿐만 아니라 영미에서도 오래도록 논란이 있어 왔으나, 오늘날 영미법계 각국에서는 ‘전문증거는 사람의 진술에 필연적으로 내재하는 신빙성 위험이 법정의 검증장치를 통해 충분히 제거되지 않기 때문에 증거능력을 배제하는 것’이라고 보는 견해(원진술자 검증결여설 또는 신빙성 결여설)가 통설로 자리잡게 되었다. 한편 전문법칙의 예외를 인정하는 근거는 전통적으로 신용성의 정황적 보장과 필요성의 두 가지를 드는 이원론이 통설이었으나, 오늘날 영미 각국의 판례·학설상으로는 이들 두 가지 근거에 더하여 ‘사후적 검증가능성,’ 즉 ‘법정 외에서 이루어진 원진술을 사후에 법정에서 검증할 수 있는 정도’가 세 번째 예외인정 근거로 인식되고 있는 상황이다. 우리 형사소송법 제310조의2의 전문법칙 정의규정은 널리 받아들여지는 전통적인 개념정의에 따라 ‘법정 외 진술’과 ‘법정진술’을 구별하여 전자의 증거능력을 배제하는 방식을 취하고 있으므로, 우리 형사소송법상 전문법칙 역시 영미의 통설과 마찬가지로 원진술자에 대한 법정에서의 검증 결여를 근거로 하고 있다고 해석해야 한다. 전문법칙과 그 예외에 관한 이론은 결국 신빙성 위험이 제거되지 않은 전문증거로 인한 오판을 방지하기 위해 ‘증거능력의 문턱’을 세운 뒤 신용성의 정황적 보장·필요성·사후적 검증가능성의 세 가지 요소를 종합적으로 고려하여 그 문턱을 넘는 경우에 예외적으로 증거능력을 인정하는 것으로 이해할 수 있다.
제3장에서는 형사소송법상 전문서류의 증거능력 인정을 위한 핵심 요건인 ‘원진술자의 법정진술에 의한 진정성립 인정’의 이론적 의미를 검토하였다. 종래 위 요건을 다른 전문법칙 입법례에서 찾아볼 수 없는 우리 법만의 독창적인 것으로 이해해 왔으나, 이는 타당하지 않다. 다수의 영미 전문법칙 입법례나 학설상 논의에서 이른바 ‘증인의 종전진술’에 관한 규정과 관련하여 위와 유사한 요건이 발견된다. 이들 외국의 입법례와 논의를 참조하면, 위 요건의 핵심은 종래 관심이 집중되었던 ‘진정성립’ 부분이 아니라 ‘원진술자의 법정진술에 의한’ 부분에 있다는 점, 즉 그 핵심은 원진술자가 공판정에 출석하여 진술하는 경우에만 예외가 인정되도록 하는 것임이 드러난다. 위 요건의 진정한 함의는 바로 원진술자의 법정출석을 요구함으로써 그 원진술자에 대한 반대신문의 기회가 주어지도록 만드는 데에 있다. ‘원진술자의 법정진술에 의한 진정성립’ 요건은 2007년 이후 도입된 ‘원진술자에 대한 반대신문의 기회 보장’ 요건과 실질적으로 동일한 의미와 기능을 가지는 것으로서 예외인정 근거 세 가지 중 ‘사후적 검증가능성’에 기초하고 있는 것이고, ‘원진술자의 자필 또는 서명·날인’이나 ‘진정성립’이 요구되는 것은 그러한 사후적 검증의 실효성을 확보하기 위한 조건이 되는 것이라고 이해할 수 있다.
제4장에서는 ‘원진술자의 진술불능’ 요건에 대하여 살펴보았다. 최근 대법원은 위 요건의 엄격해석을 강조하면서 증인이 정당한 증언거부권·진술거부권을 행사한 경우나 무단으로 증언을 거부한 경우 모두 원진술자의 진술불능에 해당하지 않는다고 보고 있다. 위 요건은 전문법칙의 예외인정 근거 중 필요성에 기초한 것으로서, 전문법칙의 취지를 살리기 위해 그 인정 여부를 엄격히 판단하는 것은 물론 타당하다. 그러한 엄격해석의 구체적 판단기준은 원진술자의 법정진술을 확보하기 위하여 ‘가능한 상당한 노력을 다하였는지’가 될 것이다. 그러나 전문증거 사용의 필요성 측면에서 핵심은 법정 외 진술과 동일한 내용의 원진술자의 법정진술을 확보할 수 있는지이고, 법정진술의 확보불가능이라는 점에서 증언거부권·진술거부권 행사나 무단 증언거부는 사망·질병·외국거주·소재불명으로 원진술자의 진술을 확보할 수 없는 경우와 아무런 차이가 없다. 전문법칙을 채택한 영미 각국의 입법례를 보더라도 증인의 무단 증언거부와 증언거부권·진술거부권 행사를 법정진술의 확보불능사유로 보아 필요성 요건을 인정하는 경우가 다수이다. 다만 자기부죄거부특권 외의 사유에 의한 증언거부권을 행사한 경우는 그 증언거부권을 통해 보호하고자 하는 인적 관계나 신뢰라는 법적 이익과의 형량상 이를 진술불능사유에서 제외함이 타당하다. 따라서 대법원 판례와 달리 무단 증언거부와 자기부죄거부특권에 기초한 증언거부·진술거부는 원진술자의 진술불능 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다.
제5장은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 요건을 분석하였다. 우리 법상 특신상태 요건은 전문법칙의 예외인정 근거 중 ‘신용성의 정황적 보장’에 기초한 것으로서 ‘통상의 경우보다 진술의 신빙성이 높다고 인정할 수 있는 진술정황’을 의미하는 것으로 이해함이 타당하다. 특신상태 요건은 여러 예외조항에 규정되어 있는데, 개별 예외조항에 규정되어 있는 특신상태 요건은 그 개념은 모두 동일하지만 증거능력의 문턱을 넘기 위해 ‘요구되는 특신성의 정도’는 조항별로 다르다고 보아야 한다. 제315조 제3호처럼 특신상태만을 이유로 예외를 인정하는 경우에는 요구되는 특신성이 매우 높다고 보아야 할 것이고, 제314조·제316조처럼 필요성과 특신상태를 함께 고려하여 예외가 인정되는 경우에는 상대적으로 그보다 낮은 특신성만으로도 특신상태 요건을 인정할 수 있다. 그리고 제312조 제4항은 수사과정에서 이루어진 참고인 진술은 유형적으로 그 신빙성이 매우 박약하다고 보아 사후적 검증가능성뿐만 아니라 특신상태까지 인정되어야만 예외를 인정하도록 규정한 것으로 이해할 수 있다. 우리 형사소송법에서는 증거능력의 판단주체와 종국적 증명력의 판단주체가 동일하므로, 증거능력 없는 증거에 노출되어 영향을 받을 위험을 최소화하기 위해 특신상태 판단에 공소사실의 실체와 관련된 진술 내용은 참작할 수 없다고 보아야 하고, 그러한 진술 내용에 부합하는 보강증거 역시 참작할 수 없다고 보아야 한다. 또한 대법원은 특신상태 요건을 충족하기 위하여 요구되는 ‘특신성의 정도’와 그 특신상태 요건을 인정하기 위해 요구되는 ‘증명의 정도’를 혼동하는 듯한 모습을 보이나 양자는 구별되어야 한다.
제6장에서는 원진술자가 피고인인 전문증거의 취급 문제를 검토하였다. 비교법적 검토의 폭을 넓히면, 미국 연방증거법처럼 피고인의 법정 외 진술을 전문증거의 개념 자체에서 제외하는 것이 보편적인 모습이 아니고 오히려 이를 전문증거로 보아 전문법칙의 적용범위에 포함시키는 것이 일반적임을 확인할 수 있다. 피고인의 법정 외 진술을 일률적으로 전문법칙의 예외로 인정하는 영미의 전통적인 입장은 이론적으로 정당화하기 힘들고, 그런 점에서 우리 형사소송법이 특신상태 등을 증거능력 인정요건으로 요구하는 것이야말로 오히려 전문법칙의 이론에 더 잘 부합하는 태도라고 할 수 있다. 피고인의 법정 외 진술은 그것이 수사기관에서 피의자로 조사를 받으면서 이뤄진 경우에는 진술정황상 신빙성이 통상의 경우보다 매우 박약하다는 특징과 피고인에게 진술거부권이 보장되어 있는 결과 원진술자의 법정진술을 강제할 수 없어 전문증거를 사용할 필요성이 높다는 특징을 갖는다. 피고인에게 법정진술을 강제할 수 없으므로 비록 피고인이 법정에 출석해 있다 하더라도 원진술에 대해 사후적 검증이 곤란하고, 설령 피고인이 원진술에 대해 법정에서 적극 해명에 나선다 하더라도 위증의 부담을 지지 않는 상태에서 하는 진술에 불과하여 사후적 검증가능성이 피고인 아닌 자의 진술보다 낮다는 점도 특징이다. 피고인의 법정 외 진술을 담은 전문증거에 관한 우리 형사소송법의 규율체계는 위와 같은 특징을 고려한 것으로 설명할 수 있다. 수사과정에서 피의자로서 한 진술은 그 신빙성이 유형적·일반적으로 매우 박약하므로 필요성·사후적 검증가능성이 모두 인정되는 경우라 하더라도 증거능력의 문턱을 넘을 수 없다고 보아 피고인·변호인이 그 내용을 인정한 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 것이다(제312조 제1항·제3항). 수사과정 외에서 이루어진 진술은 피고인이 스스로 원진술의 존재를 인정하거나 객관적 방법에 의해 그 존재가 증명된 경우에는 피고인이 진술거부권을 행사하지 않고 적극 해명에 나설 것을 기대할 수 있으므로 사후적 검증가능성이 확보된다고 보아 증거능력을 인정하는 것이고(제313조 제1항 본문, 제2항), 피고인이 그 존재를 인정하지 않는 경우에는 피고인에게 진실을 말할 것을 강제할 수 없고 달리 법정진술을 확보할 수 없으므로 증거사용의 필요성 측면에서 원진술자의 진술불능 상황과 동등하다고 보아 그 진술을 들은 사람의 법정진술로 그 원진술의 존재가 증명되는 경우 특신상태를 요건으로 증거능력을 인정하는 것이다(제313조 제1항 단서, 제316조 제1항). 한편 현재 대법원은 공범의 수사과정에서의 진술을 기재한 피의자신문조서와 진술서에도 제312조 제1항·제3항의 내용인정 조항을 확대적용하고 있으나, 이러한 태도는 위 규정의 문언에 반할 뿐만 아니라 증거가치 있는 공범의 수사단계 진술이 증거로서 소실됨으로써 현저히 정의관념에 반하는 결과를 발생시킬 위험이 크다. 반면, 이에 제312조 제4항을 적용하더라도 종래의 실무처럼 특신상태를 사실상 추정하지 않고 수사과정에서 이루어진 진술의 취약한 신빙성을 고려하여 그 요건을 엄격히 판단한다면 신빙성 없는 공범의 수사단계 진술이 증거로 사용되는 것을 효과적으로 통제할 수 있으므로, 공범의 수사단계 진술을 기재한 조서나 진술서는 제312조 제4항을 적용하여 증거능력을 인정하는 것이 타당하다.
결국 우리 형사소송법상 ‘원진술자의 법정진술 또는 객관적 방법에 의한 진정성립 인정 + 반대신문의 기회보장’ 요건은 전문법칙의 예외인정 근거 중 사후적 검증가능성에 그 이론적 기초가 있는 것이고, ‘원진술자의 진술불능’ 요건은 필요성에, ‘특신상태’ 요건은 신용성의 정황적 보장에 터잡은 것으로 보아야 한다. 이렇게 볼 때 우리 형사소송법의 전문법칙 규율체계는 원진술자에 대한 법정에서의 검증 결여로 인해 신빙성 위험이 충분히 제거되지 않은 전문증거를 원칙적으로 차단하는 증거능력의 문턱을 세운 뒤 신용성의 정황적 보장과 필요성, 사후적 검증가능성의 세 요소를 적절히 고려하여 그 예외를 인정하는 것이라고 체계적으로 이해할 수 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The hearsay provisions of the Korean Criminal Procedure Act have often been dismissed as theoretically incoherent, incorporating features seen as theoretically incompatible with the core principles of the hearsay rule. This has led to a widely held view that a systematic interpretation in line with hearsay theory is fundamentally impossible. Contrary to such skepticism, this study aims to demonstrate that the hearsay provisions in the Korean Criminal Procedure Act can indeed be rationally and coherently interpreted on the basis of conventional hearsay theory.
The Korean Criminal Procedure Act structures its regulation of hearsay evidence around four foundational pillars: (a) the requirement of “authenticity of formation” (jinjeong-seongnip, 진정성립) for written hearsay evidence to be admissible, which must be established primarily through the in-court testimony of the declarant; (b) the requirement that hearsay statements be made under “particularly reliable circumstances” (teuk-sin sangtae, 특신상태) as a condition of admissibility; (c) the unavailability of the declarant as a basis for admitting hearsay; and (d) the distinction between statements made by defendants and those made by non-defendants. A coherent understanding of the overall regulatory framework becomes possible when the meaning and interrelationship of these four elements are clarified from a consistent theoretical perspective.
Chapter 2, which lays the general theoretical foundation for this study, examines the rationale underlying the hearsay rule and its exceptions. Although the theoretical basis of the hearsay rule has long been debated both in Korea and in Anglo-American jurisdictions, the dominant view in contemporary Anglo-American law, sometimes referred to as the “untested declarant theory,” holds that hearsay evidence is excluded because the inherent risks to reliability in human statements cannot be sufficiently mitigated without the three procedural safeguards of the trial process: oath, observation of demeanor, and cross-examination. As for the rationale behind exceptions to the hearsay rule, the traditional position in Anglo-American jurisprudence rests on two principles: reliability (often expressed as “circumstantial guarantees of trustworthiness”) and necessity. However, more recent developments in both case law and academic scholarship across multiple jurisdictions have recognized a third principle, which may be termed “retrospective testability.” Under this approach, an exception may be justified if an out-of-court statement—though not contemporaneously subjected to the usual trial safeguards—can nonetheless be sufficiently tested after the fact, such as by calling the declarant as a witness and subjecting them to cross-examination on the prior statement. Article 310-2 of the Korean Criminal Procedure Act adopts the conventional definition of the hearsay rule by drawing a distinction between in-court and out-of-court statements and excluding the evidentiary admissibility of the latter. Accordingly, Korea’s hearsay rule—like its Anglo-American counterparts—should be understood as grounded in the lack of testing by the three procedural safeguards: oath, demeanor observation, and cross-examination. Ultimately, the theory underlying the hearsay rule and its exceptions can be seen as establishing a threshold of admissibility designed to prevent wrongful convictions based on untested and thus potentially unreliable statements. Exceptions to this rule are permitted only when that threshold is overcome through a combination of circumstantial guarantees of trustworthiness, necessity, and retrospective testability.
Chapter 3 examines the theoretical significance of the requirement that the authenticity of formation of a hearsay document be established as a condition of admissibility. This requirement applies exclusively to written hearsay and serves as a prerequisite under several exceptions to the hearsay rule in the Korean Criminal Procedure Act. The statute strictly limits the methods by which authenticity of formation may be proven. The principal method is through the in-court testimony of the declarant, who must appear at trial and affirm that the content of the document accurately reflects the out-of-court statement they previously made. The only alternative is proof by objective means, such as a video recording of the statement being made. The 2007 amendment to the Criminal Procedure Act introduced a significant shift in this area. Prior to the amendment, authenticity of formation could only be established through the in-court testimony of the declarant. Since the amendment, however, a second path to admissibility has been introduced: if authenticity is proven by objective means, the defendant must also be afforded an opportunity to cross-examine the declarant at trial. Under this post-2007 regime, a hearsay document is admissible if either (a) authenticity of formation is established by the declarant’s in-court testimony, or (b) authenticity is established by objective means and the defendant is given an opportunity to cross-examine the declarant. Both prongs of this framework share the same underlying rationale. In each case, the admissibility of the hearsay document is predicated on the possibility of testing the reliability of the statement in court. Thus, both prongs can be understood as grounded in the third justification for hearsay exceptions: retrospective testability—that is, the opportunity to verify the statement’s reliability through the procedural safeguards of the adversarial process, particularly cross-examination. In this light, the requirement of authenticity of formation does not serve merely to verify the authenticity of the document but rather functions as a mechanism to ensure that out-of-court statements can be adequately tested at trial, thereby aligning with the broader theory of the hearsay rule and its exceptions.
Chapter 4 analyzes the requirement of declarant unavailability as a condition for the admissibility of hearsay evidence. The Korean Supreme Court has recently adopted a restrictive interpretation of this requirement, holding that it does not extend to cases where a witness refuses to testify—whether by invoking a legal privilege or by unjustified refusal. While it is reasonable to apply a demanding standard to claims of unavailability—since this exception rests on the principle of necessity—the appropriate criterion should be whether reasonable efforts were made to secure the declarant’s presence and testimony in court. From the standpoint of necessity, the central concern is whether the declarant’s in-court testimony is realistically obtainable. When testimony is unavailable due to refusal to testify—regardless of whether the refusal is justified by privilege or entirely unjustified—the situation is functionally equivalent to other forms of unavailability such as death, illness, foreign residence, or unknown whereabouts. Many Anglo-American jurisdictions recognize such refusals as satisfying the necessity prong. However, when the refusal to testify is based on reasons unrelated to the privilege against self-incrimination—such as the preservation of familial relationships or personal trust—it may be appropriate to exclude those cases from the category of unavailability, based on a balancing of legal interests. Therefore, contrary to the current position of the Korean Supreme Court, this study argues that both unjustified refusals and refusals based on the self-incrimination privilege should be deemed to meet the unavailability requirement.
Chapter 5 analyzes the requirement that a hearsay statement be made under “particularly reliable circumstances” to qualify for an exception. This concept corresponds to the traditional Anglo-American principle of “circumstantial guarantees of trustworthiness” and should be understood as requiring circumstances in which the statement is significantly more reliable than ordinary hearsay. While this concept is consistently applied across various hearsay exceptions in the Korean Criminal Procedure Act, the threshold of reliability required differs among statutory provisions. For instance, Article 315 subparagraph 3, where particularly reliable circumstances alone justify admissibility, demands a high degree of reliability. By contrast, provisions such as Articles 314 and 316, which consider both necessity and particularly reliable circumstances, require a comparatively lower degree of reliability. Article 312(4), which governs statements made by non-defendants during police or prosecutorial investigations, requires both retrospective testability and particularly reliable circumstances, reflecting the generally weak reliability of such statements. Although current judicial practice commonly considers the content of the hearsay statement when assessing whether it was made under particularly reliable circumstances, this approach is problematic. Since the same judge determines both admissibility and ultimate credibility in Korean criminal trials, the content of the statement—insofar as it relates to proving the substantive elements of the prosecution’s case—should be excluded from the evaluation of particularly reliable circumstances, as should any corroborative evidence supporting the statement. Another issue with current jurisprudence is the apparent conflation of the degree of reliability required to satisfy the particularly reliable circumstances condition with the standard of proof necessary to establish that condition—two analytically distinct concepts that must be clearly differentiated.
Chapter 6 considers the treatment of out-of-court statements made by the defendant. A broad comparative survey reveals that the exclusion of a defendant’s own statements from the definition of hearsay, as in the U.S. Federal Rules of Evidence, is not the norm. Rather, treating such statements as hearsay subject to the rule and its exceptions is more widely accepted. The traditional Anglo-American approach of granting an exception to the hearsay rule solely because the statement was made by a defendant lacks theoretical justification. In this respect, the Korean approach—requiring conditions such as particularly reliable circumstances—is more faithful to the underlying theory of hearsay. The Korean Criminal Procedure Act, while treating a defendant’s out-of-court statement as hearsay and not granting it a blanket exception, distinguishes between statements made by the defendant and those by non-defendants. This differentiated treatment can be justified by the unique characteristics of a defendant’s out-of-court statement: from a reliability (circumstantial guarantees of trustworthiness) standpoint, a defendant’s statements, especially those made during investigation, tend to be especially unreliable; regarding necessity, a defendant’s statement cannot be compelled to be repeated at trial due to the defendant's privilege against self-incrimination, thereby increasing the necessity of using hearsay; and with regard to retrospective testability, even if the defendant is present in court, cross-examination of prior statements is often infeasible because the defendant cannot be compelled to answer, and even when the defendant voluntarily comments on the prior statement in court, such statements lack reliability because they are not made under penalty of perjury. These characteristics justify Korea’s differentiated treatment. For example, under Articles 312(1) and (3), statements made during investigation are admissible only if the defendant admits at trial to their truth, reflecting their inherent unreliability. Written statements made outside the investigative context may be admissible under Articles 313(1) and (2) if the authenticity of formation is established either by the defendant’s own in-court statement or by objective means. If the defendant denies the document’s authenticity of formation, the situation is analogous to declarant unavailability, and the hearsay is admissible only if the existence of the statement is proved through in-court testimony by the recipient of the statement and if the statement was made under particularly reliable circumstances (Articles 313(1) and 316(1)). While the Supreme Court currently extends the ambit of Article 312(1) and (3) to statements by accomplices and thus grants admissibility only when the defendant admits the statement to be true, this is contrary to the plain language of the statute and risks suppressing valuable evidence in a manner inconsistent with interests of justice. A more appropriate approach is to treat accomplice statements as ordinary non-defendant statements and apply Article 312(4).
In conclusion, the Korean Criminal Procedure Act’s requirement that the declarant’s statement’s authenticity of formation be established—either by in-court testimony or objective means—along with the guarantee of an opportunity for cross-examination, is grounded in retrospective testability as a basis for hearsay exceptions. The “unavailability of the declarant” requirement rests on necessity, while the “particularly reliable circumstances” requirement is based on circumstantial guarantees of trustworthiness. Together, these provisions create a coherent framework that sets an evidentiary threshold excluding hearsay evidence lacking sufficient in-court testing of the declarant, thereby protecting against reliability risks, but allowing exceptions when this threshold is overcome through a balanced assessment of reliability, necessity, and retrospective testability.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경 1
• 제2절 연구의 목적과 방법론 11
• Ⅰ. 연구의 목적 11
• Ⅱ. 연구의 방법 13
• 제3절 연구의 범위와 구성 14
• 제2장 전문법칙과 그 예외의 이론적 근거 18
• 제1절 전문법칙의 기초개념과 용어 18
• Ⅰ. 전문(傳聞)과 전문증거 18
• Ⅱ. 전문진술과 전문증언, 전문서류 27
• Ⅲ. 신빙성과 신용성 29
• 제2절 전문법칙의 이론적 근거 36
• Ⅰ. 영미의 논의 36
• Ⅱ. 국내의 논의 51
• Ⅲ. 형사소송법상 전문법칙의 이론적 근거 61
• Ⅳ. 전문법칙의 도식화 78
• 제3절 전문법칙의 예외 인정의 이론적 근거 87
• Ⅰ. 신용성의 정황적 보장 88
• Ⅱ. 필요성 90
• Ⅲ. 사후적 검증가능성 92
• Ⅳ. 세 가지 근거의 종합적 고려 106
• 제4절 전문법칙과 직접주의의 관계 108
• Ⅰ. 종래의 논의 108
• Ⅱ. 이론적·개념적 차원에서 전문법칙과 직접주의의 관계 111
• Ⅲ. 형사소송법 제310조의2 내지 제316조의 이론적 근거 117
• 제5절 소결론 120
• 제3장 원진술자의 법정진술에 의한 진정성립 인정 122
• 제1절 ‘원진술자의 법정진술에 의한 진정성립 인정’ 요건의 분석 122
• Ⅰ. 입법연혁 122
• Ⅱ. 요건의 분석 142
• 제2절 종래의 논의 및 그 한계 144
• Ⅰ. 종래의 논의 144
• Ⅱ. ‘원진술자의 법정진술에 의한 진정성립 인정’ 요건의 독창성? 148
• 제3절 영미법상 증인의 종전진술의 취급 161
• Ⅰ. 증인의 종전진술에 관한 영미 보통법의 태도 161
• Ⅱ. 증인의 종전진술에 대한 전문법칙의 예외인정 찬반론 163
• Ⅲ. 영미 각국의 입법례 177
• Ⅳ. 시사점 193
• 제4절 원진술자의 법정진술에 의한 진정성립 인정 요건의 올바른 이해 196
• Ⅰ. 원진술자의 법정출석 및 반대신문 기회: 사후적 검증가능성 196
• Ⅱ. 전문서류의 진정성립: 사후적 검증의 실효성 확보 200
• Ⅲ. 현행법의 해석론 및 입법론 202
• Ⅳ. 소결론 209
• 제4장 원진술자의 진술불능 211
• 제1절 원진술자의 진술불능 요건의 입법연혁 및 이론적 근거 211
• Ⅰ. 입법연혁 211
• Ⅱ. 이론적 근거 213
• 제2절 원진술자의 진술불능 요건에 관한 판례·학설 214
• Ⅰ. 대법원 판례의 태도 215
• Ⅱ. 학설의 논의 220
• 제3절 영미법상 필요성 요건의 규율 224
• Ⅰ. 미국 224
• Ⅱ. 영국 230
• Ⅲ. 캐나다 241
• Ⅳ. 오스트레일리아 243
• Ⅴ. 뉴질랜드 247
• Ⅵ. 시사점 250
• 제4절 형사소송법상 원진술자의 진술불능 요건의 해석 252
• Ⅰ. 원진술자의 진술불능 요건의 엄격해석 252
• Ⅱ. 그 밖에 이에 준하는 사유로 인한 진술불능 261
• 제5장 특히 신빙할 수 있는 상태 275
• 제1절 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 요건의 개념 275
• Ⅰ. 입법연혁 275
• Ⅱ. 종래의 논의 279
• Ⅲ. ‘특신상태’ 또는 ‘특신정황’의 개념 285
• 제2절 형사소송법상 특신상태 요건의 이해 289
• Ⅰ. 전문법칙의 예외인정 근거로서 신용성의 정황적 보장 289
• Ⅱ. 특신상태의 개념과 ‘요구되는 특신성’의 구별 290
• Ⅲ. 문턱 신빙성과 종국적 신빙성의 구별 293
• Ⅳ. 대법원의 특신상태 요건 이해에 대한 비판적 검토 296
• Ⅴ. 형사소송법 제312조 제4항의 특신상태 요건의 이해 300
• 제3절 특신상태의 판단 312
• Ⅰ. 특신상태의 판단기준 312
• Ⅱ. 특신상태 판단의 자료 317
• Ⅲ. 특신상태 증명의 정도 328
• Ⅳ. 소결론: 특신상태 판단과 종국적 신빙성 판단의 양적·질적 차별화 333
• 제6장 원진술자가 피고인인 전문증거의 취급 338
• 제1절 원진술자가 피고인인 전문증거의 규율체계 변천 338
• Ⅰ. 제정 형사소송법 338
• Ⅱ. 1961년의 개정 형사소송법 340
• Ⅲ. 2007년의 개정 형사소송법 347
• Ⅳ. 2016년의 개정 형사소송법 350
• Ⅴ. 2020년의 개정 형사소송법 350
• 제2절 전문법칙상 피고인의 법정 외 진술의 취급 354
• Ⅰ. 종래의 논의 354
• Ⅱ. 피고인의 법정 외 진술을 담은 증거의 전문증거 해당 여부 355
• Ⅲ. 피고인의 법정 외 진술의 증거능력 인정 여부 360
• 제3절 형사소송법상 원진술자가 피고인인 전문증거의 규율체계의 이해 377
• Ⅰ. 피고인의 법정 외 진술이 갖는 특징 378
• Ⅱ. 형사소송법상 규율체계의 이해 382
• Ⅲ. 공범의 진술에 대한 취급 400
• Ⅳ. 형사소송법상 규율체계에 대한 평가 413
• 제7장 결론 417
• 제1절 연구의 요약 417
• Ⅰ. 전문법칙과 그 예외의 이론적 근거 417
• Ⅱ. 원진술자의 법정진술에 의한 진정성립 인정 420
• Ⅲ. 원진술자의 진술불능 422
• Ⅳ. 특히 신빙할 수 있는 상태 424
• Ⅴ. 원진술자가 피고인인 전문증거의 취급 426
• 제2절 형사소송법상 전문법칙 예외규정들의 체계적 이해 428
• 제3절 본 연구의 의의와 후속 연구과제 430
• 참고문헌 436
• Abstract 466