의무교육제도의 다양성 보장에 관한 헌법적 연구 : 홈스쿨링을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 중심으로 이를 실현하기 위한 국가의 기초교육의 보장으로서 의무교육제도내에서 홈스쿨링의 법제화에 관한 헌법적 연구이다.
교육에 관한 권리가 발생하기 전까지 교육은 오직 특수신분이나 특권계급에 의해 독점되어 있다가 18-19세기 미국·프랑스·영국 등의 시민혁명을 경험한 자유주의 국가에 의해 교육은 만인이 평등하게 받을 수 있는 권리로서 인식되었고, 사회주의국가들은 교육을 국가의 책무로 헌법에 규정하며 교육을 국가에 적극적으로 요구할 수 있는 기본권으로 발전시켰다. 여기에 프로이센과 일본 등의 절대주의국가에서 발달한 국가교육법제는 교육기본권을 실현하기 위한 의무교육을 성립하는데 영향을 주었다. 이러한 교육에 관한 권리와 의무는 세계 각국의 헌법과 법률에 의해 보장되었고, 세계인권선언 등 각종 국제규범에도 도입되면서 무상공교육제도를 형성하게 되었다.
우리나라는 제헌헌법 이래로 교육을 받을 권리와 무상의무교육을 헌법에 규정하고 있다. 우리나라의 의무교육의 역사는 초등학교의 전면 의무교육이 실시된 이래로 60년이 채 되지 않았고, 중학교의 의무교육이 전면 실시된 것도 불과 10여 년 밖에 되지 않았으므로 그 역사가 길지 않고 현재는 과도기에 접어들었다고 볼 수 있다. 교육을 받을 권리는 근대인권사상의 성립과 함께 발생하였고 이를 실현하기 위해 의무교육제도가 발전하여왔으므로 의무교육제도는 인권보장의 측면에 부합하게 이루어져야 진정한 교육을 받을 권리를 실현하는 것이라 볼 수 있다.
헌법 제31조 제2항의 보호자의 교육을 받게 할 의무에 대하여 현재는 이를 취학의무로 보는 것이 일반적이며 취학의무 불이행시「초·중등교육법」에서는 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 또한「초·중등교육법」에서는 유예·면제 제도를 규정하고 있으며, 의무교육과정은 자퇴 또는 퇴학이 불가능하므로 의무교육과정에서의 학업중단은 유예·면제제도를 통해 이루어지고 있으며 학업중단 사유로 학교부적응과 대안교육선택 등을 들고 있다. 이러한 대안교육의 갈래에 홈스쿨링이 있다. 홈스쿨링 혹은 가정학교란 학교에 가지 않고 가정에서 부모나 교육보조자에 의하여 교육이 이루어지고 학력인정을 받을 수 있는 의무교육의 한 형태라고 할 수 있다.
미국에서 국가의 교육권한과 부모의 교육권에 대한 판례는 1920년대에 확립되어 부모의 자녀교육권을 헌법상의 권리로 선언하고 부모의 학교선택권을 인정하였으며, 부모의 교육권은 정부의 부당한 규제로부터 보호받는다는 법리를 확립하였으며 1972년 Wisconsin v. Yoder 판결을 통해 부모의 교육권에 있어서 부모는 종교적 신념에 따라 자녀를 학교에 보내지 않고 홈스쿨링을 할 수 있음을 인정하였다. 현재 미국은 각 주마다 홈스쿨링에 대한 법률을 마련하고 있으며 홈스쿨링을 하나의 의무교육의 형태로 인정하고 있다.
우리 헌법상 부모의 교육권에 대한 명시적 규정은 없으나 헌법재판소는 부모의 자녀에 대한 교육권은 부모의 천부적인 권리이자 의무이며 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권임을 밝히고 헌법상 혼인과 가족생활을 보장하는 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조, 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 규정하는 제37조 제1항에서 도출되는 중요한 기본권이라 판시하였다.
우리 헌법상 홈스쿨링의 가능성은 헌법해석에 달려있으며 헌법 제31조 제2항에서 학부모의 자녀 취학의무를 규정하였다고 볼 때, 의무교육대상자인 아동의 취학의무를 규정하였다고 볼 수는 없고 의무교육을 받을 권리만을 규정하였다고 볼 수 있으며 자유권적 측면에서 아동은 학교교육을 거부하고 홈스쿨링을 선택할 수도 있으며 이러한 자녀의 교육적 선택권에 따라 부모의 취학의무는 소멸된다고 보아야하며, 헌법 제31조 제2항을 부모의 교육의무를 규정하였다고 볼 때, 의무교육대상자에게 의무교육과정의 수준에 부합한 일정한 교육수준을 만들어주는 것을 부모의 의무로 해석할 수 있으며 학교제도 외의 홈스쿨링을 통한 의무교육에 관한 법률을 마련하지 않고 있는 국회의 입법부작위에 의한 기본권침해의 문제가 발생할 수 있다. 또한 헌법 제31조 제1항과 제6항에 의한 폭넓은 입법형성권이 인정될 수 있으므로 사회적 변화에 따른 부모와 학생의 다양한 교육선택권의 요구와 인권보장에 부합한 교육권을 실현할 수 있도록 홈스쿨링을 통한 의무교육을 합법화하는 입법이 이루어져야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study is a constitutional study on the legalization of home schooling in the compulsory education system as the state’s guarantee of the basic education to realize the right to receive education under Clause 1, Article 31 of the Constitution. Until the emergence of education rights, education had been monopolized by special rank or privilege class, and by liberalist nations, such as the U.S., France and the U.K., which experienced a popular revolution in the 18th century to the 19th century, education was recognized as a right that all people can receive equally, while socialist nations developed education as the fundamental right that the people can actively ask the state, providing it as the state’s duty on their Constitution. Here, the legal system of national education developed in absolutist states, such as Prussia and Japan affected the establishment of compulsory education to realize the basic education right. These rights and obligations concerning education were guaranteed by the Constitution and law of each country, and as they were introduced in various international norms like the Universal Declaration of Human Rights, they came to form a free public education system.
South Korea has provided the right to receive education and free and compulsory education in the Constitution since the First Constitution. Since the history of compulsory education in South Korea is no longer than 60 years since the complete implementation of compulsory education for elementary school, and since it has been only about 10 years since the complete implementation of compulsory education for middle school, the history is not long, and it is judged that now it is entering a transition period. Since the right to receive education emerged with the establishment of the modern idea of human rights, and the compulsory education system has been developed to realize this, it is judged that the compulsory education system should be implemented, corresponding to the aspect of the guarantee of human rights to realize the true right to receive education. Concerning the duty to have children receive the guardian’s education under Clause 2, Article 31 of the Constitution, currently, in general, it is considered the duty to enter school, and the Elementary and Middle Education Act provides a fine shall be imposed for the non-fulfillment of the duty to enter school. In addition, the Elementary and Middle Education Act provides a postponement/exemption system, and since no dropout or expulsion is allowed in the compulsory education course, dropping out of the compulsory education course is made through the postponement/exemption system, and causes for dropout include school maladjustment and the choice of alternative education. Home schooling is included in a part of alternative education. Home schooling or home school is the form of compulsory education in which students do not attend school and education is conducted by parents or education assistants at home, which can receive the academic qualification. In the U.S., the precedent of the state’s education authority and parents’ right to educate children was established in the 1920s. Parents’ right to educate children was declared as a constitutional right, and their right to choose the school was acknowledged. The legal principle that the parents’ right to educate children is protected from unfair regulations of the government was established.
In 1972, through the ruling of Wisconsin v. Yoder, concerning the parents’ right to educate children, parents’ right to home school their children, not sending their children to school according to their religious belief was acknowledged. Currently, in the U.S., each state has a law on home schooling and acknowledges home schooling as a form of compulsory education.
The South Korean Constitution does not have any explicit provision on parents’ right to educate children, but the Constitutional Court clarified that parents’ right to educate their children is their natural right and obligation and a non-assignable, inviolable human right, enjoyed by all men, regardless of their nationality and ruled that it is an important fundamental right drawn from Clause 1, Article 36, which guarantees constitutional marriage and family life, Article 10 of the Constitution, which guarantees the right to pursue happiness, and Clause 1, Article 37 of the Constitution, which provides that the freedom and rights of the people shall not be neglected for any reasons that are not listed in the Constitution.
On the Korean Constitution, since the possibility of home schooling depends on the interpretation of the Constitution, and the Clause 2, Article 31 of the Constitution provides parents’ obligation to send children to school, it cannot be judged that it provided the obligation to enter school for children who are subject to compulsory education, but instead, it is judged that it only provided the right to receive compulsory education, and in terms of the right of freedom, the children may refuse school education and choose home schooling, and according to this educational option of the children, it should be judged that parents’ duty to send their children to school ceases to exist.
In addition, if Clause 2, Article 31 of the Constitution is considered to provide parents’ duty to educate their children, making a certain level of education corresponding to the level of the compulsory education course for those who are subject to compulsory education may be interpreted as a parental duty, and an infringement may occur on fundamental rights by the legislative omission of the National Assembly, which has not prepared a law on compulsory education through home schooling other than the school system. In addition, since in accordance with Clause 1 and Clause 6, Article 31 of the Constitution, a wide range of legislative formation power may be acknowledged, it would be necessary to legislate to legalize compulsory education through home schooling so that education right can be realized, corresponding to the demand for parents’ and students’ various choices in education according to social change and the guarantee of human rights.

목차 (Table of Contents)

• 목 차
• 제1장 서론 1
• 제1절 문제 제기 1
• 제2절 연구의 목적과 방향 3
• 제2장 교육기본권의 헌법적 보장의 역사 5
• 제1절 외국의 교육기본권의 형성과 발전 5
• Ⅰ. 절대주의 국가의 교육법제의 형성 5
• 1. 절대주의국가에 의한 강제적 성격의 국가교육법제의 등장 5
• 2. 절대주의국가에 의한 강제의무교육법제의 의의 및 문제점 7
• Ⅱ. 자유주의 국가의 교육법제의 형성 8
• 1. 교육권의 발생 8
• 2. 교육권의 법적 보장 10
• Ⅲ. 사회주의 국가의 교육법제의 형성 11
• Ⅵ. 현대 국가적 공교육법제의 출현과 교육기본권의 헌법적 보장 12
• 1. 불완전한 형태의 공교육법제의 발생 12
• 2. 현대 국가적 공교육법제의 성립 14
• 3. 헌법에 도입된 교육기본권과 국가의 의무 15
• 4. 국제규범에 도입된 교육기본권 17
• 제2절 우리나라의 교육기본권의 형성과 발전 18
• Ⅰ. 교육에 관한 권리 의식의 형성과 교육법제화 18
• 1. 교육에 관한 권리 의식의 태동 18
• 2. 형식적 공교육법제의 전개와 민족사학(民族私學)의 발달 20
• Ⅱ. 대한민국제헌헌법의 교육기본권 보장 21
• 1. 대한민국임시정부헌법의 교육에 관한 권리의 보장 21
• 2. 대한민국제헌헌법 제정 과정에서 나타난 헌법초안 23
• 3. 대한민국제헌헌법 교육조항 제16조의 제정과정과 의의 26
• Ⅲ. 제헌헌법 이후의 교육기본권 조항 개정 31
• 1. 1962년(제5차 개정) 헌법상의 교육 조항 개정 31
• 2. 유신헌법(1972)상의 교육기본권 조항 개정 32
• 3. 1980년(제8차 개정) 헌법과 현행헌법상의 교육기본권과 의무교육제도 33
• 제3장 교육기본권과 의무교육제도에 대한 이해 36
• 제1절 교육기본권의 헌법규정 36
• Ⅰ. 헌법상 교육 기본권의 개념 36
• Ⅱ. 교육을 받을 권리의 법적 성격 37
• Ⅲ. 교육을 받을 권리의 내용 39
• 제2절 교육을 받을 권리와 의무교육제도와의 관계 40
• Ⅰ. 인권사상을 중심으로 발달한 교육권과 의무교육제도 40
• Ⅱ. 의무교육제도와 교육을 받을 권리의 공동화(空洞化) 42
• Ⅲ. 의무교육제도와 교육을 받을 권리의 조화적 해석 42
• 제3절 의무성과 의무교육제도의 이해 43
• Ⅰ. 의무성과 의무교육의 의의 43
• 1. 의무성의 원리 43
• 2. 의무교육의 의의 44
• Ⅱ. 의무교육제도의 구조 45
• 1. 보호자의 취학의무 46
• 2. 지방자치단체의 학교설치의무 46
• 3. 학령기 아동에 대한 고용금지의무 47
• 4. 지방교육행정기관의 취학원조의무 47
• Ⅲ. 의무교육의 법적 성격 48
• 1. 균등한 기회보장으로서의 성격 48
• 2. 국민의 기본의무로서의 성격 48
• 3. 제기본권 보장을 위한 의무로서의 성격 49
• 4. 제도보장으로서의 성격 49
• Ⅳ. 의무교육제도상 교육을 받게 할 의무 50
• 1. 교육을 받게 할 의무의 주체 50
• 2. 교육을 받게 할 의무의 내용 52
• Ⅴ. 우리나라의 의무취학연령 54
• 1.교육법제96조 제1항 위헌확인(93헌마192) 55
• 2. 현행 의무취학연령제도 56
• 제4절 의무교육의 무상성(無償性)에 대한 이해 58
• Ⅰ. 무상성의 의의 58
• Ⅱ. 무상교육의 발전 58
• 1. 시혜적 구빈적 무상교육사상 58
• 2. 자유권적 무상교육사상 59
• 3. 사회권적 무상교육사상 60
• Ⅲ. 무상교육제도의 발전 60
• 1. 무상의 내용 확장 60
• 2. 무상의 대상 확장 62
• Ⅳ. 우리나라의 무상의 범위 62
• 1. 현행 무상의 범위 62
• 2. 무상의 범위와 관련한 학설과 판례 63
• 3. 무상 범위의 정책 및 법률규정 보완의 필요성 68
• 제5절 취학의무 유예면제 제도 70
• Ⅰ. 현행초중등교육법상의 의무교육 유예면제자의 개념과 현황 70
• 1. 의무교육의 유예 71
• 2. 의무교육의 면제 71
• 3. 의무교육대상자의 학업중단율 72
• 제4장 부모의 교육권의 이해 77
• 제1절 부모의 교육권의 개념 77
• Ⅰ. 헌법상 부모의 교육권 77
• Ⅱ. 헌법상 기본권으로서 부모의 자녀교육권의 법적 성격 78
• 1. 방어권적 기본권 78
• 2. 타자(他者)의 이익을 위한 기본권 79
• 3. 사회권적 기본권 80
• 4. 포괄적 기본권 80
• 5. 집단적 기본권 81
• 6. 참여적 기본권 81
• Ⅲ. 부모교육권의 내용 및 한계 82
• Ⅳ. 부모교육권의 구체적 내용 84
• 1. 부모의 학교선택권 및 교육내용 선택결정권 84
• 2. 부모의 교육요구권 86
• 3. 부모의 학교교육 참여권 87
• 제2절 국가의 교육권한과 부모의 교육권 88
• 제5장 홈스쿨링을 통한 의무교육의 학력인정 91
• 제1절 홈스쿨링의 개념과 배경에 대한 이해 91
• Ⅰ. 홈스쿨링의 의의 91
• Ⅱ. 홈스쿨링의 등장 배경 92
• Ⅲ. 국내 홈스쿨링의 현황 94
• Ⅳ. 국내에서 인정되고 있는 홈스쿨링과 유사한 사이버 의무교육 96
• 제2절 미국의 의무교육법과 홈스쿨링 98
• Ⅰ. 미국의 의무교육 법체계의 이해 98
• 1. 의무교육법제의 발전 98
• 2. 미국 의무교육에 관한 법체계 99
• Ⅱ. 미국 의무교육제도상 학교형태의 다양성 보장 107
• 1. 교육형태 선택의 자유권 107
• 2. 인정되는 의무교육형태 108
• Ⅲ. 미국 홈스쿨링 관련 판례 109
• 1. 국가의 교육권한과 부모의 교육권에 관한 주요 판례 109
• 2. 종교적 신념에 따른 부모의 교육권으로서 홈스쿨링 인정 판례 111
• 3. 홈스쿨링의 헌법적 근거 113
• Ⅳ. 미국 홈스쿨링 법률의 내용 121
• 1. 규제수준에 따른 구분 121
• 2. 규제 형태에 따른 구분 124
• 3. 홈스쿨링 법률의 법적 쟁점 126
• 제3절 국내 홈스쿨링의 제도권 내 법적보장의 필요성과 입법방안 127
• Ⅰ. 현행 의무교육제도 내의 학교거부권 127
• Ⅱ. 헌법상 홈스쿨링의 입법가능성 129
• Ⅲ. 입법부작위에 의한 권리침해 가능성 130
• 1. 진정입법부작위에 의한 헌법소원심판 132
• 2. 부진정입법부작위에 의한 헌법소원심판 134
• Ⅳ. 홈스쿨링의 입법방안 136
• 제6장 결론 138
• 참고문헌 141
• 영문초록 148