성매매처벌 특별법의 위헌성에 관한 연구 = A study on the unconstitutionality of the special Act on the Punishment of prostitution

국문 초록 (Abstract)

21세기가 시작되던 첫해인 2000년 9월 19일에 군산시 대명동에 있는 성매매업소에서 화재가 발생하여 그곳에 갇혀있던 성매매 종사 여성 5명이 사망하였고, 또다시 2002년 1월 29일에 군산시 개봉동의 성매매 업소 건물의 화재로 성매매 여성 13명이 사망하는 사고가 연이어 발생하면서 “성매매 피해자인 성매매 여성들을 보호해야 한다”고 하면서 성매매특별법(‘성매매알선 둥 행위의 처벌에 관한 법률’ 및 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’. 이하 성매매 특별법이라 한다.)이 2004년 3월 22일에 제정되고 그로부터 6개월 후인 2004년 9월 23일부터 시행되었다.
그러나 성매매에 종사하는 대다수의 여성들이 비자발적으로 성매매를 하게 됨으로써 인신매매 또는 착취의 대상이 되는 피해자이며 따라서 이들을 보호한다는 취지로 제정된 성매매특별법이 시행된 직후부터 성매매특별법의 위헌성에 대한 논란이 각계각층에서 시작되었다. 그리고 어느 날부터인가 성매매 여성들이 거리로 나와서 “성매매 특별법 폐지”를 주장하면서 데모를 하는 모습을 뉴스를 통해서 보게 되었을 때 “성매매 특별법이 성매매여성들을 보호한다는 취지로 만들어졌는데 왜? 성매매 종사여성들이 성매매특별법의 폐지와 위헌성을 주장하고 있는가?”하는 의문에서부터 본 논문을 작성하게 된 계기가 되었다.
그 후 성매매특별법 중에서 자발적 성매매 여성들을 처벌하는 규정 즉, 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항(이하 성매매 처벌법이라 한다.)에 대한 위헌제청사건에 관한 뉴스에 관심을 갖게 되었고, 2013헌가2 사건 즉, 성매매처벌법의 위헌성에 관한 사건에 대하여 헌법재판소의 합헌결정이 2016년 3월 31일 내려졌다. 그러나 헌법재판소의 합헌결정 이후에도 논란은 계속해서 이어지고 있으며, 자발적 성매매여성들에게도 일반 국민들과 같이 대한민국 헌법에서 보장하고 있는 기본권인 성적자기결정권과 일반적 자유행동권 그리고 사생활의 비밀과 자유, 평등권, 직업선택의 자유를 보장받을 권리가 있음에도 불구하고 헌법재판소의 합헌 결정은 다음과 같은 중요한 문제점을 간과한 잘못된 결정을 함으로써 성매매처벌법은 자발적 성매매여성들의 성적자기결정권과 일반적 자유 행동권을 심각하게 침해하여 위헌의 소지가 충분히 있으며, 더 나아가 탈성매매에 대한 구체적이고 근본적인 대책을 수립하지 않은 채 성매매를 금지하고 처벌하는 것은 자발적 성매매여성들의 사생활의 비밀과 자유, 직업선택의 자유를 심각하게 침해하고 있으며, 근본적으로 동일한 성매매행위 임에도 불구하고 축첩행위나 스폰서 제도 등을 통한 성매매행위는 처벌하지 않으면서, 불특정 다수인을 상대로 한다는 이유로 자발적 성매매여성들만을 처벌하는 것은 자발적 성매매여성들의 평등권을 침해하는 것으로써 위헌이라고 하는 헌법재판관들의 위헌의견과 함께 논란의 여지가 있다. 또한 대다수의 자발적 성매매여성들의 의견은 전혀 반영하지 않고, 극히 소수의 일부 비자발적 성매매 피해자여성들과 한국여성단체연합 그리고 새로 출범한 여성부의 의견을 마치 전체 성매매종사 여성들의 의견인 것처럼 일반화하여 입법에 반영함으로써 입법과정에 심각한 문제점이 있으며, 또한 성매매에 관한 입법정책에 대한 조사 자료(www.procon.org)에 의하면, 성매매가 합법인 국가 48개국, 제한적 합법인 국가 13개국, 우리나라와 같이 성매매가 불법인 국가 39개국으로 파악된 것을 보더라도, 조사대상인 100개국 중, 61개 국가에서 자발적인 성매매를 처벌하지 않는 것이 세계적인 추세이고, 비범죄화가 형법학자들의 다수의견이며 또한 헌법상 보장된 개인의 성적자기결정권의 중요성을 인정한 간통죄 위헌결정, 혼인빙자 간음죄 위헌결정, 부부간 강간죄 인정 등 헌법재판소 및 사법부의 판례의 변화 그리고 성에 관한 국민정서의 변화와 국제엠네스티 등 국제사회의 성매매 비범죄화 경향과 2013헌가2 합헌결정의 모순점 등을 감안하면, 탈성매매에 관한 근본적인 대책을 수립하지 않은 채 성매매를 금지하고 자발적 성매매여성들을 처벌하는 현행 성매매처벌법의 처벌규정(성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항)은 위헌성의 소지가 크다 할 것이므로 폐지를 적극적으로 검토해보아야 할 것이다. 또한 탈성매매를 위한 구체적이고 근본적인 대책을 수립하여 자발적 성매매여성들의 탈성매매를 유도하고, 세계적인 추세를 반영하여 자발적 성매매를 비범죄화 하고, 자발적 성매매여성들의 성매매를 합법적인 직업으로 인정해 줌으로써 생계를 유지하기 위해서 성매매를 하고 있는 소외계층에 속하는 성매매종사 여성(이하 성서비스 판매 종사자라고 함.)들을 사회적 낙인과 비인간적 삶으로부터 자유롭게 해주고, 성서비스 판매 종사자들이 근로기준법을 적용받을 수 있도록 길을 열어 줌으로써, 실질적인 권익을 보호하고 그들의 근로자로서의 지위를 보장하고, 헌법상 기본권인 성적자기결정권, 일반적 행동자유권과 사생활의 비밀과 자유, 평등권, 직업선택의 자유를 보장해 주어야 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 차 례
• 제1장 서론 1
• 제2장 성적자기결정권과 자발적 성매매 6
• 제1절 성매매관련 여성주의의 입장 6
• 1. 보수적·도덕적 여성주의 6
• 2. 급진적 여성주의 7
• 3. 사회주의적 여성주의 8
• 4. 자유주의적 여성주의 8
• 5. 성노동 여성주의 10
• 제2절 성적자기결정권과 자발적성매매 12
• 1. 성적자기결정권의 헌법적 개념 12
• 2. 자발적성매매의 기본권성 여부 14
• 3. 성적자기결정권 관련 헌법재판소의 결정분석 21
• 4. 성매매처벌법 관련 헌법재판소의 결정분석 24
• 제3장 성매매 관련 외국의 입법 태도 32
• 제1절 서설 32
• 제2절 금지주의 33
• 1. 스웨덴 34
• 2. 미국의 캘리포니아 주 등 35
• 제3절 제한적 허용주의(합법적 규제주의) 35
• 1. 독일 36
• 2. 영국 37
• 제4절 전면적 허용주의(폐지주의) 38
• 1. 프랑스 39
• 2. 스페인 40
• 제5절 성매매에 관한 국제기준 및 성매매 정책 동향과 입법태도의 평가 40
• 1. 국제연합의 각종 협약 40
• (1) 인신매매 금지 및 타인의 성매매 행위에 의한 착취금지에 관한 협약 및 최종의정서 40
• (2) 여성에 대한 모든 형태의 차별철폐에 관한 협약 41
• 2. 세계 각국의 성매매 정책 동향과 입법태도의 평가 43
• (1) 세계 각국의 성매매 정책 동향 43
• 1) 성매매 불법국가 44
• 2) 성매매 제한적 합법국가 44
• 3) 성매매 합법국가 44
• (2) 세계 각국의 성매매 입법태도의 평가 49
• 제4장 현행 우리나라 성매매처벌법의 입법 및 성매매산업의 실태 53
• 제1절 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 53
• 1. 입법배경과 문제점 53
• 2. 보호법익과 문제점 58
• 제2절 성매매처벌법 시행 이후 발견된 문제점 62
• 1. 성매매사범의 증가 62
• 2. 우리나라 성매매산업의 유형과 실태 64
• (1) 성매매산업의 유형 64
• 1) 업소형 성매매 64
• 2) 비업소형 성매매 67
• (2) 성매매산업의 실태 68
• 1) 여성가족부의 2010 성매매 실태조사 69
• 2) 여성가족부의 2013 성매매 실태조사 73
• 3) 여성가족부의 2016 성매매 실태조사 75
• 4) 성매매 업소의 현장조사 76
• 3. 법 시행 전후로 살펴본 성매매처벌법의 효과와 실효성 79
• 제5장 자발적성매매 처벌규정 폐지에 관한 개선방안 84
• 제1절 비범죄화 및 근로기준법 적용방안 86
• 제2절 형법에 편입하는 방안 87
• 제3절 성서비스 종사자 복지특별세 등 입법을 통한 개선안 88
• 제6장 결론 89
• 참고문헌 92
• ABSTRACT 99
• 학위논문 공개동의서 103