형사사건에 있어서 변호사의 역할에 대한 연구 : 한국과 몽골의 법적 분석을 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

ＡＢＳＴＲＡＣＴ

A Comparative Study on the Roles of Defend Counsel
- in Criminal Cases in Korea and Mongolia -

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Department of Law BAASANJAV
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Academic adviser PYO SEONG SU

In the criminal suit law of many countries in the world, all have the same impact of continental law on the role of counsel. Through process
of criminal suit, the defense counsel system is that in order to guarantee people’s physical freedom, as a legal expert, the counsel is granted qualifications of protection by the Constitution to prevent unfair violations of national power. Criminal law of Korea and criminal law of Mongolia are similar as influenced by continental law. For that reason, criminal law of Korea and criminal law of Mongolia can be seen to have many similarities.
In every region, this is seen because of the law originally has the universal characteristic. However, as every country encounters different cultural, emotional, ethical tradition and circumstances, in order to match with sudden change in generation, the law not only adapts itself but also reforms to be changed and developed. The difference in provision and application of the law existing in every country is a truth.
To focus on analyzing the law about the roles of counsel in criminal cases, this thesis is to study and to compare between Korean counsel and Mongolian counsel. Through process of criminal suit, the counsels have public characteristic of an independent lawful specialized job; and their responsibility is to try for improvement of law system, to maintain social order while fulfilling social justice, also to protect people’s fundamental human rights.
Also, relating to lawsuit, representation and common law firms take charge of demand for actions and administrative measure, are responsible for maintaining the integrity, honesty, public interest etc…responsibility of handling appointed work, tax accounting rules and custody, and they will just be responsible for those once designation of counsels is fulfilled. Therefore, in criminal suit procedure, over process of comparison on the roles of counsel, examining in order to improve is more than that people have the rights of receiving counsel’s support. Together with district attorney in fiduciary relation, a legal expert, who has equal knowledge of law, is tempted into support defendant at position of fulfilling a fair trial, in Korea according to methods of designation of counsel, there are private defender and public defender. The designation of counsel type in Mongolia has private defender system, but there is not public defender system yet. In Mongolia, there are many poor incapable people who cannot get help from counsels, so the need for public defender can be seen.
For making a society of justice being realized, constitutionalism makes a lot of effort in the fields of protection of people’s rights, inspection of government policy, legal culture progress… In order to have questioning participation of counsel, despite that a suspect requests for participation of counsel from investigative agency, seeing that disapproved protocol of examination of a suspect is not made depending on lawful mean, admissibility of evidence for protocol of examination of a suspect has to be disapproved. So that when questioning suspect, new system can properly keep the participation of counsel system inviolated. Therefore, with roles of counsel as the center in procedure of criminal suit, we look at legal analysis and discuss similarities and differences.
In procedure of criminal suit, Korean counsel and Mongolian counsel’ roles exist at the same time. In procedure of criminal suit, counsel is called to be a person who is an assistant to supplement defendant or suspect’s defensive power. For together with defendant in fiduciary relation and district attorney, a counsel is tempted into assist defendant in order to fulfill a fair trial as a legal expert who has equal knowledge of law.
Counsel at the same time carries both position as guardian of defendant or suspect and public position. Counsel has the rights of representing for defendant and suspect over acts of procedure, and approved original powers. This thesis is to study the counsel system in criminal case procedure, focusing on ways of expanding the right to participate relating to participation of counsel when questioning a suspect, and the rights of getting counsel’s help in general. This study is on the rights of getting assistance from counsel in Korea and Mongolia. The Constitution is all the time guaranteeing the rights of getting assistance from counsel, after prosecution it means that in the stages of trial the guarantee is explicitly acknowledged. In this situation, Supreme Court and Constitutional court before prosecution are acknowledging the rights of getting counsel’s help on judicial precedent at the investigation stages. The trial has to be fair, objective, and be consistent. Strong punishment and understanding of the substantive truth has to be thoroughgoing. So at the investigation stages, defendant and suspect fully have been guaranteed to have rights of getting counsel’s help during trial until the guilt is admitted. The Constitution guarantees the designation of counsel, statement veto with counsel, peruse of counsel’s investigating document, the right to mimeograph; Supreme Court and Constitutional court before prosecution admit the rights of getting counsel’s help on judicial precedent at the investigation stages, writing of counsel’s right to participate at the investigation stages is introduced into amended criminal suit law in year 2007. Guarantee of investigation secret and use of state punishment power raise friction, it i

국문 초록 (Abstract)

국문초록

형사사건에 있어서 변호사의 역할에 대한 연구
- 한국과 몽골의 법적 분석을 중심으로 -

A Comparative Study on the Roles of Defend Counsel
- in Criminal Cases in Korea and Mongolia -

법 학 과 바상자브
지도교수 표 성 수

세계의 많은 국가와 마찬가지로 형사소송법에 변호사의 역할은 대륙법계 법학의 영향으로 그 뿌리가 동일하다. 형사소송절차에서 변호인 제도는 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 법률전문가로서 헌법이 부여하는 보호자적 기능을 갖는 변호인으로 하여금 국가권력에 의한 부당한 침해를 방지하게 하려는 것이다. 한국 형법과 몽골 형법은 대륙법계 법학의 영향으로 뿌리가 비슷하다. 그런 까닭에 한국 형법은 한국 몽골 형법과 많은 유사한 점을 보인다.
이는 지역에 관계없이 법이 고유하게 가지는 보편적 성격 때문으로 보인다. 하지만 각 국가마다 처한 문화적, 정서적, 윤리적 전통과 상황이 다르므로 급변하는 시대에 맞게 법도 역시 이에 순응하여 개정됨으로써 발전, 변화의 모습을 가진다. 각국이 조문과 법적용에서 차이점이 존재한다는 것은 어쩌면 당연한 사실이다.
이 논문에서는 형사사건에 있어서 변호사의 역할에 대한 법적 분석을 중심으로 한국변호인과 몽골변호인에 대한 비교, 검토를 하고자 한다. 그 중 형법절차에서 “변호사는 공공성을 지닌 독립된 법률 전문직”으로서 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하여 사회질서 유지 및 법률제도의 개선에 노력하여야 할 의무가 있다.
또한 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무소가 그 직무를 맡고, 품위유지의 의무, 진실의 의무, 공익활동 등 지정업무 처리의 의무, 장부작성 및 보관의 의무 변호인 선임 등을 수행하여야 할 책임이 있다. 따라서 형사소송절차에서 변호인의 역할을 중심으로 비교하는 과정을 통하여, 국민의 변호인의 조력을 받을 권리가 보다 개선될 수 있도록 살펴본다. 신뢰관계에 있어서 검사와 대등한 법률지식을 가지고 있는 법률전문가로 하여금 피고인을 보조하게 하여 공정한 재판을 구현하는 지위에 있는데, 한국에서 변호인은 선임방법에 따라 사선변호인과 국선변호인으로 구별된다.
몽골에서는 변호인의 선임 방법은 사선변호인의 제도가 있지만 아직은 국선변호인의 제도가 없다. 몽골에서 무능력자들의 변호인이 조력을 받지 못하는 가난하는 사람들이 많기 때문에 국선변호인의 제도가 필요하다고 생각한다.
법치주의가 구현되는 정의로운 사회를 만들기 위하여 국민의 인권 옹호, 정부정책 검사, 법률문화 창달 등의 분야에서 많은 노력을 하고 있다. 피의자가 변호인의 참여 신문을 받기 위해 수사기관에 변호인의 참여를 요청하였음에도 불구하고 이를 불허한 채 이루어진 피의자 신문조서는 적법한 방식에 따라 작성한 것이 아니라고 보아 피의자 신문조서의 증거능력을 부인하여야 한다. 그래야 피의자 신문 시 변호인 참여제도를 도입한 제도가 제대로 지켜질 수 있기 때문이다. 따라서 형사소송절차에서 변호인의 역할을 중심으로 법적인 분석을 통하여 양국간의 차이점과 공통점을 논하고자 한다.
형사소송절차에서 한국 변호인과 몽골 변호인의 역할이 동시에 존재하고 있다. 형사소송절차에서 변호인이란 피고인 또는 피의자의 방어력을 보충하기 위한 보조자를 말한다. 피고인과 신뢰관계에 있으면서 검사와 대등한 법률지식을 가지고 있는 법률전문가로 하여금 피고인을 보조하게 하여 공정한 재판을 구현하기 위함이다.
변호인은 피고인 또는 피의자의 보호자 지위에 있음과 동시에 공익적 지위를 가진다. 변호인에게는 피고인 또는 피의자의 소송행위를 대리하는 권한과 변호인에게 인정되는 고유한 권한이 있다. 본 논문은 피의자 신문 시 변호인의 참여와 관련하여 참여권을 확대하는 방안에 중점을 두고 형사절차상 변호인 제도와 변호인의 도움을 받을 권리 전반에 대해 연구하였다. 이 연구는 한국과 몽골의 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 것이다. 헌법에서 누구에게나 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 있는데, 이는 공소제기 이후 즉 공판단계에서의 보장을 명시적으로 인정하고 있다. 이러한 상황에서 대법원과 헌법재판소는 공소제기 전 수사단계에서의 변호인의 조력을 받을 권리를 판례로 인정하고 있다. 재판은 항상 공정하고 객관적이야 하며, 일관성이 있어야 한다. 처벌은 강력하되 실체적 진실 파악은 철저해야 한다. 따라서 피의자·피고인에 대해 수사단계부터 재판을 통해 유죄를 인정받기까지 변호인의 조력을 받을 권리를 충분히 보장해주어야 한다. 헌법은 변호인선임권, 변호인과의 접견교통권, 변호인의 수사서류 열람, 등사권 등을 보장하고 있으며, 대법원과 헌법재판소는 판례로 수사단계에서의 변호인참여권도 인정하고 2007년 개정된 형사소송법은 명문으로 수사단계에서의 변호인참여권을 도입하였다. 이는 수사비밀보장과 국가형벌권행사와 마찰을 일으키기도 하여 피의자, 피고인의 인권과의 조화를 필요로 한다. 운영의 묘만 살린다

목차 (Table of Contents)

• - 목　차-
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구방법 및 범위 4
• 제2장 한국과 몽골의 변호사 제도 8
• 제1절 변호사 제도의 의의와 본질 10
• 제2절 변호인의 지위와 권리 12
• 1. 변호인의 지위 12
• 2. 대리인설과 사법기관설 13
• 가. 대리인설 13
• 나. 사법기관설 14
• 다. 소결 15
• 3. 보호자로서의 지위 16
• 4. 공익적 지위 17
• 제3절 형사절차상 변호인의 권한과 의무 18
• 1. 변호인의 권한 18
• 2. 변호인의 의무 20
• 3. 변호인의 자격과 등록 24
• 가. 변호사의 자격 24
• 나. 변호사의 등록 25
• 4. 변호인의 수임 27
• 5. 변호인 선임 및 선임권자 28
• 제3장 형사변호인의 변호활동상 특징 30
• 제1절 형사변호인의 수사단계의 활동 30
• 1. 변호활동의 개요 31
• 2. 피의자확정 32
• 3. 피의자 신문시 변호인의 참여 34
• 4. 변호인의 조력 받을 권리의 포기 35
• 5. 피의자의 인권보장 36
• 6. 체포시 피의자의 보호 38
• 7. 접견교통권 39
• 가. 의의 39
• 나. 주체 40
• 다. 상대방 40
• 라. 접견의 기능 및 성질 41
• (1)접견교통권의 귀속 43
• (2)접견신청 45
• (3)접견장소 46
• (4)서류 또는 물건의 수수 46
• (5)의사 진료 47
• (6)유의사항 48
• 8. 접견의 비밀보장 49
• 9. 수사기록의 열람 49
• 10. 사실조사와 증거의 수집제출 50
• 11. 변호인의 조사 참여 51
• 12. 공소장의 검토 53
• 13. 증거의 수집 54
• 14. 변론의 준비 56
• 제2절 변호인의 공판단계에서 변호활동 57
• 1.공판중심주의 57
• (1)공판준비서면 제출 62
• (2)증거신청 63
• (3)공판준비기일 64
• 가. 공판준비기일의 지정과 변경 64
• 나. 공판준비기일의 진행 64
• 2. 공판기일의 진행 65
• (1)변호인의 출석과 재정 65
• (2)증거조사 66
• (3)변호인의 피고인 신문 시 유의사항 67
• (4)변호인의 유의사항 67
• (5)당사자의 이의신청 68
• (6)피고인, 변호인의 최종의견진술 69
• (7)변호인의 변론 69
• 3. 증거조사활동 69
• (1)증거재판주의 76
• (2)피의자 신문조서 증거능력 77
• (3)변호인 참여와 증거능력 78
• (4)변호인 참여권의 침해에 대한 효과 및 구제방법 79
• (5)증거능력의 부정 79
• (6)피고인 또는 변호인의 증거신청 80
• (7)서류 및 물건의 증거조사 80
• (8)변호인의 주 신문 81
• (9)변호인의 반대신문 81
• (10)변호인의 재주신문 82
• (11)검증의 신청 82
• (12)검증 시행 83
• (13)컴퓨터용디스크 등의 각종 매체에 대한 검증 83
• 가. 문자정보 저장매체의 경우 83
• 나. 녹음*녹화매체의 경우 84
• (14)증거조사에 관한 이의신청 87
• 가. 이의신청권자 87
• 나. 이의의 대상 87
• 다. 이의의 사유 88
• 4. 특별절차와 변호활동 88
• (1)국민참여재판 88
• (2)약식명령의 청구 90
• (3)정식재판의 청구 91
• (4))소년사건과 변호활동 91
• 가. 형사처분철차 91
• 나. 소년보호사건에서의 변호사의 활동 92
• 제3절 변호인의 상소심에서 변호활동 93
• 1. 제1심판결 선고 후의 변호활동 93
• (1)상소 93
• (2)상소대리권자 94
• (3)상소 포기와 취하 95
• (4)상소의 제기 95
• (5)상소권회복의 청구 95
• 2. 항소심에서의 변호활동 97
• (1)항소 이유 99
• (2)항소이유서의 제출 100
• (3)답변서의 제출 101
• (4)항소이유 및 답변의 진술 101
• 3. 상고심에서의 변호활동 101
• (1)상고이유서와 답변서 제출 102
• (2)상고심의 심리와 변론 102
• (3)항고절차와 변호활동 103
• 가. 일반항고 103
• 나. 재항고 104
• 제4장 결 론 105
• 참고문헌 108
• ＡＢＳＴＲＡＣＴ 112