형법상 자기결정권에 관한 연구

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Self-Determination on Criminal Law

These days, Self-determination is becoming an important value, one always to be considered in the stages of legislation, interpretation and abolition of laws. This is because Self-determination is recognized as the basis to guarantee an individual's freedom and rights, and it is acknowledged as a fundamental constitutional right. Requests for respect of Self-determination is a global trend and part of shaping of history. Therefore, the objective of the present study is to elucidate the ideological backgrounds and constitutional basis for Self-determination and to propose improvements for criminal laws according to the requests for respect of Self-determination.
In modern days, Self-determination is the right that ①If it is in regard to a human being capable of reasonable judgment, ②for the issues related to his/her life including life or body, ③as long as it does not infringe upon other persons' rights or the social, national benefit of the law, ④even if the decision seems to be unreasonable or disadvantageous for himself from point of view of third party, ⑤this determination by oneself is have to be protected. This definition is derived from article 10 of the Constitution as a right based on the value of 'autonomy' which is synonymous with ‘human dignity’. Accordingly, all laws under the Constitution should be legislated in the direction that guarantees self-determination as much as possible.
However, Self-determination may be restricted when necessary for national security, the maintenance of law and order or for public welfare, by Article 37-2 of the Constitution. Therefore, the extent of protections to and restrict on self-determination should be determined as a balance between self-determination and paternalism and between individualism and communitarianism.
This study classified relation between elf-determination and the criminal law in three ways: First, the criminal law makes Self-determination as the protection benefit of the law. An example is the ‘sexual Self-determination’ as the protection benefit of the law for the crime of rape. In this case, whether the extent of protection by the benefit of the law is adequate or not becomes an issue. The current regulations on rape have failed to encompass the various aspects of sexual violence and the extent of corresponding infringement on sexual Self-determination. Consequently, it has been proposed to amend ‘woman' as the ‘object of the sexual violence offense’ to ‘person’ and to incorporate ‘Oral or Anal Sexual offense with hand or object’ in the penal code.
Second, criminal law restricts the offender's Self-determination to protect benefit of the law. Discussions related to abortion, adultery, prostitution, gambling, drug abuse correspond to this. In this case, it becomes an issue whether the limitation of Self-determination by the criminal law is justifiable. This study said that decriminalization of the ‘self-abortion’, because a pregnant woman's Self-determination is a superior benefit than the benefit called the embryos' life. This study also said that adultery, self-prostitution, simple gambling and self-drug abuse that had no infringement upon benefit and protection of law should be excluded from crime. Particularly, it has been emphasized that ‘sexual ethics’ may not become benefit of the law from the standpoint of criminal laws. In relation to pornography, different regulations have been presented that divide sexual displays into four kinds.
Third, the criminal laws also reflect the Self-determination of the primary agent for benefit of the law in the illegal judgment upon the offense as in the legal principle of ‘acceptance of the victim’. In the case, disposition of legal benefit can be of problem. And it has been disclosed that the premise of the disposal right belonging to the primary agent of benefit of the law complies with the thought of Self-determination concerning individual benefit of the law including life and body. Thus, the need of legislation for euthanasia, including ‘active euthanasia’, has been suggested regarding Self-determination for life. Also, with respect to the Self-determination related to the body, measures for respecting ‘patient's Self-determination’ and ‘Self-determination for provision of organs’ have been presented.
While the issues reviewed in this study are only a part of extensive discourse on Self-determination, they are also the issues that most urgently require improvement. It is because people's freedoms and rights have been excessively restricted due to the freedom-restricting functions inherent in the criminal laws. The significance of Self-determination within the criminal jurisdiction is in the fact that Self-determination assumes the ‘self-control of the criminal law’ so that the government's punishment rights may not be abused, along with the concept of benefit of the law, the principle of legality, the principle of ultima ratio, etc. Finally, this study emphasized that Self-determination can be respected when the criminal law is to be applied ultimately at risk of infringement upon benefit and protection of the law required to be protected with punishments.

국문 초록 (Abstract)

형법상 자기결정권에 관한 연구

오늘날 자기결정권은 법률의 입법단계에서부터 해석단계, 폐지단계에서 반드시 고려되어야 할 중요한 가치로서 자리매김하고 있다. 이는 자기결정권이 개인의 자유와 권리를 보장받을 수 있는 유력한 근거로서 인식되고 있으며, 헌법상 기본권으로서 인정받고 있기 때문이다. 즉 자기결정권 존중의 요청은 세계적 추세이며, 시대적 흐름이다. 따라서 본 연구는 자기결정권의 사상적 배경 및 헌법적 근거를 밝히고, 자기결정권 존중 요청에 따른 형법의 개선 방안을 제시하는 것을 목적으로 하였다.
우선, 본 연구에서 도출한 ‘현대적 의미의 자기결정권’이란 ‘①합리적 판단능력이 있는 인간이라면, ②생명 또는 신체를 포함한 자신의 생활영역에 관한 사안에 대하여, ③타인의 법익 또는 사회적·국가적 법익을 침해하지 않는 한, ④그 결정이 외부에서 볼 때 불합리하거나 법익주체에게 불이익한 것으로 보일지라도, ⑤스스로 결정할 수 있는 권리’라 할 수 있다. 이는 ‘인간 존엄성’의 징표인 ‘자율’이라는 가치를 기반으로 권리로서, 헌법 제10조에서 도출되는 것이다. 이에 따라 헌법 이하 모든 법률은 자기결정권을 최대한 보장하는 방향으로 입법되어야 한다. 다만, 자기결정권은 무제한적으로 보장되는 권리는 아니므로, 헌법 제37조제2항에 따라 제한될 수 있다. 결국, 자기결정권의 보호 및 제한의 정도는 ‘자기결정권과 후견주의’의 균형 및 ‘개인주의와 공동체주의’의 균형 속에서 결정되어야 할 것이다.
다음으로 자기결정권에 대한 현행 형법의 태도를 분석하기 위하여 자기결정권과 형법의 관계를 세 가지로 분류하였다. 첫째는 형법이 자기결정권을 보호법익으로 삼는 경우이다. 강간죄의 보호법익인 ‘성적자기결정권’이 그 예이다. 이 경우 보호법익의 보호 정도가 적정한지 여부가 문제되는데, 현행 강간죄 규정은 다양한 성폭력 태양 및 이에 따른 성적자기결정권의 침해 정도를 고려하지 못하고 있음을 확인하였다. 따라서 성폭력 범죄의 객체를 ‘사람’으로 개정할 것과, ‘유사강간죄’를 형법전에 편입시킬 것을 제안하였다.
둘째는 형법이 법익을 보호하기 위하여 행위자의 자기결정권을 제한하는 경우이다. ‘낙태’, ‘간통’, ‘성매매’, ‘도박’, ‘마약’과 관련된 논의가 이에 해당한다. 이 경우 형법이 자기결정권을 제한하는 것이 정당화될 수 있는지 여부가 문제된다. 낙태죄의 경우 태아의 생명이라는 법익보다 임부의 낙태자기결정권이 우월한 이익임을 고려하여, ‘자기낙태죄’의 비범죄화를 주장하였다. 또한 침해되는 법익이 없는 ‘간통죄’, ‘자기성매매죄’, ‘단순도박죄’ 및 ‘자기마약죄’의 비범죄화를 주장하였다. 특히 ‘성도덕’은 형법상 보호법익이 될 수 없음을 강조하였다. 음란물 판단과 관련해서는 성적 표현물을 4가지로 유형화하여 달리 규제하는 방안을 제시하였다.
셋째, 형법은 ‘피해자의 승낙’ 법리와 같이 법익주체의 자기결정권을 가해 행위에 대한 불법판단에 반영하기도 한다. 이 경우 법익의 처분권에 관한 문제가 제기되는 바, 생명·신체를 포함한 개인적 법익에 대하여는 그 처분권이 법익주체에게 있음을 전제하는 것이 자기결정권 사상에 부합하는 것임을 피력하였다. 이에 따라 ‘생명’에 대한 자기결정권과 관련하여서는, ‘적극적 안락사’를 포함한 안락사에 대한 입법의 필요성을 제시하였다. 또한 ‘신체’와 관련된 자기결정권과 관련하여서는, ‘환자의 자기결정권’ 및 ‘장기(organ) 제공’에 대한 자기결정권에 대한 존중 방안을 제시하였다.
본 연구에서 검토한 사안들은 광범위한 자기결정권 담론 중 일부에 불과한 것이지만, 가장 시급히 개선되어야 할 사안이기도 한다. 형법에 내재되어 있는 자유 제한적 기능으로 말미암아, 그 동안 국민의 자유와 권리가 지나치게 제한되어 온 경향이 있기 때문이다. 형사사법 내에서 자기결정권이 갖는 의의는 자기결정권이 법익개념, 죄형법정주의, 최후수단의 원칙 등과 더불어 국가의 형벌권이 남용되지 않도록 ‘형법의 자기제한적 기능’을 담당한다는 데에 있다. 즉 자기결정권의 존중은 ‘형법은 형벌로써 보호할 필요가 있는 법익이 침해되거나 침해될 위험이 있는 경우에 한하여 최후에 등장하여야 한다’는 기본 중의 기본 원칙을 고수할 때 실현되는 것임을 강조하고자 한다.

목차 (Table of Contents)

• 목차
• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 방법과 범위 5
• Ⅰ. 연구의 방법 5
• Ⅱ. 연구의 범위 6
• Ⅲ. 연구의 순서 7
• 제2장 자기결정권의 의의 9
• 제1절 형법상 자기결정권의 의의 9
• Ⅰ. 자기결정권의 형법적 의의 9
• Ⅱ. 자기결정권에 대한 형법의 태도 10
• 1. 보호법익으로서 자기결정권의 보호 10
• 2. 법익보호를 위한 자기결정권의 제한 11
• 3. 피해자의 승낙에 의한 자기결정권의 반영 12
• 4. 법익보호를 통한 자기결정권의 보장 12
• 제2절 자기결정권의 등장과 사상적 근거 14
• Ⅰ. 자기결정권의 등장 14
• 1. 인권 보장의 요청 14
• 2. 생명윤리의 따른 자기결정권의 재조명 17
• 3. 검토 20
• Ⅱ. 자기결정권의 사상적 근거 21
• 1. 자기결정으로서 자율성 22
• 2. 자기결정권의 권리성 26
• 제3절 법원칙으로서 자기결정권 31
• Ⅰ. 헌법상 자기결정권의 근거 31
• 1. 헌법 제10조와 자기결정권 31
• 2. 헌법 제17조와 자기결정권 33
• Ⅱ. 자기결정권의 범위 및 유형 37
• 1. 자기결정권의 범위 37
• 2. 헌법재판소가 인정한 자기결정권의 유형 43
• Ⅲ. 자기결정권의 제한과 한계 44
• 1. 기본권의 제한과 한계 44
• 2. 형법에 의한 기본권의 제한 45
• 3. 자기결정권의 제한 46
• 제4절 자기결정권의 형법적 구체화 52
• Ⅰ. 현대적 의미의 자기결정권의 개념 정립 52
• Ⅱ. 자기결정권의 형법적 구체화의 의의 54
• Ⅲ. 자기결정권의 구체화를 위한 요소 57
• 제3장 자기결정권에 대한 형법의 태도 58
• 제1절 서 론 58
• 제2절 보호법익과 자기결정권 59
• Ⅰ. 성적자기결정권 59
• 1. 성적자기결정권의 보호법익화 59
• 2. 보호법익으로서 성적자기결정권의 의의 60
• 3. 성적자기결정권의 보호를 위한 형법의 대응 62
• 4. 혼인빙자간음죄의 비범죄화 75
• 5. 소결 76
• Ⅱ. 개인정보자기결정권 77
• 1. 개인정보자기결정권의 등장 77
• 2. 개인정보자기결정권의 헌법적 근거 78
• 3. 자기결정권 사상에 따른 개인정보 관련 법체계의 변화 80
• 제3절 형법을 통한 자기결정권의 제한 82
• Ⅰ. 서론 82
• 1. 법익보호를 위한 자기결정권 제한 82
• 2. 자기결정권의 ‘자유권’적 성격과 ‘청구권’적 성격 83
• Ⅱ. 임부의 낙태자기결정권의 제한 85
• 1. 임부의 낙태자기결정권 85
• 2. 자기낙태에 대한 형법의 태도 89
• Ⅲ. 적극적 성적자기결정권의 제한 95
• 1. 적극적 성적자기결정권의 의의 95
• 2. 성풍속범죄와 성적자기결정권의 제한 99
• 3. 간통죄에 대한 헌법재판소의 태도 104
• 4. 성매매에 대한 법질서의 태도 106
• 5. 음란성 판단과 성적자기결정권 107
• Ⅳ. 도박과 자기결정권 112
• Ⅴ. 마약류 규제와 자기결정권 113
• 제4절 법익주체의 법익 처분과 자기결정권 115
• Ⅰ. 피해자의 승낙과 자기결정권 115
• 1. 피해자의 자기결정권 115
• 2. 피해자의 승낙 118
• 3. 생명처분에 대한 형법의 태도 127
• 4. 신체처분에 대한 형법의 태도 133
• Ⅱ. 법익 처분을 통한 법익주체의 자기결정권 보장 144
• 1. 자기결정권 행사로서 법익의 처분 144
• 2. 실체법상 피해자의 자기결정권 고려 145
• 3. 자기결정권 보장을 위한 법률정책적 접근 146
• Ⅲ. 안락사할 자기결정권 146
• 1. 안락사 논의의 현황 146
• 2. 안락사할 자기결정권 148
• 3. 안락사에 대한 법원의 태도 154
• Ⅳ. 환자의 자기결정권 156
• 1. 환자의 자기결정권에 기인한 의료행위의 정당화 156
• 2. 환자의 자기결정권 157
• 3. 의사의 설명의무와 환자의 자기결정권 164
• 4. 피험자의 자기결정권 166
• Ⅴ. 신체일부에 대한 자기결정권 167
• 1. 신체일부를 제공할 자기결정권 167
• 2. 장기매매죄의 정당성 170
• 제5절 소결 179
• 제4장 자기결정권의 존중과 제한 181
• 제1절 자기결정권의 존중 방향 181
• Ⅰ. 자기결정권의 존중 181
• 1. 자기결정권 존중의 의의 181
• 2. 자기결정권 존중의 전제조건 181
• 3. 개인의 자기결정권과 단체의 자기결정권의 구별 182
• 4. 자유지상주의의 경계 183
• Ⅱ. 가치다원 사회와 자기결정권 184
• 1. 자유주의와 공동체주의의 대립 184
• 2. 다양한 가치관에 대한 국가의 중립성 185
• 3. 개인의 자유와 권리 보장을 통한 인간존엄성 확보 187
• 4. 자기결정권 존중을 위한 국가의 정책 188
• 제2절 형법상 자기결정권 존중 방향 191
• Ⅰ. 가치다원사회에 있어 형법의 역할 191
• 1. 공존할 수 있는 자유의 최대한 보장 191
• 2. 보호적 기능과 보장적 기능의 균형 192
• 3. 성별 간의 중립 193
• Ⅱ. 형법의 탈도덕화 194
• 1. 형법의 도덕화 경향 194
• 2. 탈도덕화의 필요성 195
• Ⅲ. 형사 입법에 있어 현실의 반영 198
• 1. 현실과 법규범의 조화 198
• 2. 범죄원인에 따른 적정한 대응 200
• 3. 미끄러운 경사길 논변에 대한 대처 201
• 4. 상징형법의 배제 203
• 5. 자기결정권 행사에 따른 책임 205
• 제3절 자기결정권의 합리적 제한 206
• Ⅰ. 자기결정권의 제한 원리 206
• Ⅱ. 형법의 임무에 따른 자기결정권의 제한 207
• 1. 형법의 임무에 따른 행위자의 자기결정권의 제한 207
• 2. 형법의 임무와 법익개념 209
• 3. 법익개념의 형벌정당화 기능 및 체계비판적 기능 214
• 4. 법익개념의 재검토 216
• 5. 형법의 법익보호 임무의 재확인 231
• Ⅲ. 후견주의에 의한 자기결정권의 제한 232
• 1. 후견주의의 필요성 232
• 2. 개입이 정당화되는 후견주의 233
• 3. 자기위해행위에 대한 후견주의의 개입 237
• 4. 검토 239
• 제5장 자기결정권 존중에 따른 형법 개선 방안 241
• 제1절 성적자기결정권의 중립적 해석을 통한 보호범위의 확대 241
• Ⅰ. 강간죄의 객체 확대 241
• 1. 남성 241
• 2. 성전환자 241
• 3. 법률상 아내 242
• Ⅱ. 성폭력 태양의 합리적인 해석 243
• 1. ‘간음’ 개념의 명확화 243
• 2. 강간의 수단 244
• Ⅲ. 소결 247
• 제2절 안락사할 자기결정권의 존중 249
• Ⅰ. 안락사 유형에 따른 자기결정권의 존중 249
• 1. 자기결정권을 중심으로 한 안락사 유형의 재구성 249
• 2. 자기결정권에 기인한 안락사 250
• 3. 자기결정권에 기인하지 않는 안락사 253
• 4. 안락사의 비범죄화 256
• Ⅱ. 소결 257
• 제3절 신체일부 활용에 대한 자기결정권의 존중 259
• Ⅰ. 국가보상에 의한 장기제공 자기결정권의 존중 259
• Ⅱ. 장기분배의 공정성을 침해하는 행위에 대한 처벌 260
• 1. 사인간의 장기매매 260
• 2. 장기매매의 교사·알선·방조 261
• Ⅲ. 소결 262
• 제4절 환자의 자기결정권과 의사의 치료행위의 조화 264
• Ⅰ. 의료후견주의 위축에 대한 우려 264
• Ⅱ. 의료후견주의의 존중 265
• Ⅲ. 환자의 자기결정권과 의사의 재량권의 조화 266
• 제5절 자기낙태 행위의 비범죄화 268
• Ⅰ. 낙태자기결정권과 태아의 생명의 비교형량 268
• Ⅱ. 모체와 태아의 상호의존성 269
• Ⅲ. 자기낙태의 정당화 270
• Ⅳ. 낙태자기결정권의 존중 방안 272
• 1. 모자보건법상 낙태허용 요건의 재구성 272
• 2. 자기낙태죄의 비범죄화 276
• Ⅴ. 소결 277
• 제6절 성풍속범죄의 비범죄화 278
• Ⅰ. 간통죄의 비범죄화 278
• 1. 간통죄의 보호법익에 대한 검토 278
• 2. 간통죄의 비범죄화 280
• Ⅱ. 성매매 관련 규정의 정비 281
• 1. 자발적 성매매의 비범죄화 281
• 2. 금지되는 성매매에 대한 정책 방향 283
• 3. 성폭력범죄로서 성매매 강요죄의 위치 전환 287
• 4. 성매매알선 288
• Ⅲ. 성적자기결정권의 범위에 따른 성적 표현물의 세분화 291
• 1. 아동·청소년 포르노그라피 규제 292
• 2. 음란물 294
• 3. 성인물 295
• 4. 청소년물 296
• Ⅳ. 공연음란죄의 해석에 있어 ‘공연성’의 강조 297
• 제7절 단순도박 및 자기마약투약 행위의 비범죄화 298
• Ⅰ. 단순도박죄의 비범죄화 298
• Ⅱ. 마약류 자기투약행위의 비범죄화 299
• 제6장 결론 301
• ABSTRACT 316