사적 영역에서의 평등권 보장

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Constitution guarantees equal rights for all with several clauses including the general right of equality of Art. 11 (1) para. 1. No state power can violate constitutional right of equality. But what about private individuals? Can constitutional equality provide protection against private discrimination? This study is designed to answer the question on the protection of the right of equality in the private sphere.
There are constitutional and realistic grounds that support the need to protect constitutional right of equality in the private sphere. First, in terms of constitution, there is potential that from the Constitution of the Provisional Republic of Korea Government(1919), the First Constitution of the Republic of Korea(1948) and up to the current Constitution, all guarantee not only formal legal equality but also substantial equality and social equality. Moreover, the constitutional equal protection clauses can be applied to bringing fundamental social change. And the current Constitution guarantees human dignity, prescribes the duty of the State to ensure and guarantee fundamental rights, and demands for social state, supporting the argument that constitutional right of equality covers the actions of private individuals. On practical grounds, the expansion and empowerment of the social sector brought about an increase in private discrimination. Therefore, preventing the state from violating equal right of individuals can no longer guarantee the constitutional right of equality on its own. Constitutional right of equality now needs to protect individuals against private discrimination.
However, some claim that the constitution classified in public law cannot be applied in private relations as there is clear distinct between the state and society, and the public and private law. There are concerns that protecting the right of equality in the private sphere may ruin private autonomy since the right of equality - different from right of freedom -, involves comparing values rather than creating a protective scope. Such arguments can be overcome as a dichotomy. Still, ensuring the constitutional rights of equality in the private sphere indeed can cause a clash against private autonomy and the right of liberty. Hence the need to specifically justify and to differentiate the degree of protection of equality against private discrimination and the way in which constitutional right of equality have effect in public and private spheres.
Protection of equal rights in the private sphere can be largely categorized into two - one is to guarantee right of equality and prohibit private discrimination; the other is to promote social equality and welfare. These categories can then be split into smaller categories depending on: what the cause is for such discrimination; whether the constitution covers the case; and how seriously the discriminative action violated the equality right. In the private sphere, private individuals are often allowed to discriminate others on account of their preference. However, not all such actions can be permitted. Private discrimination that violates human dignity cannot be tolerated. Constitutional right of equality can be effective in cases of private discrimination for minorities that isolate them from society and in cases where the constitution makes particular demands for protection of equality. In such cases, private autonomy and the right to equality clash. Here, the two fundamental rights need to considered carefully considering the benefits of protection and all related matters. A harmonious solution would be ideal, setting a limit to partially guaranteeing both rights. In an exceptional case where a solution cannot be reached, a choice would have to be made to protect one of them. There are several factors that need attention when considering a solution: whether the constitution has particular demands for the right to equality, how important the benefit and protection of law of equality is, how much harm such private discrimination brings, whether discrimination occurs on grounds carved in stone or related to personality, how significant the right to discriminate and the right of private autonomy is, whether power disparity between private individuals exists, how much similarity dose the private sphere have to the public sphere, whether the private individual voluntarily abandoned their fundamental rights of equality or not.
The constitutional right of equality in the private sphere, is applied in a different way compared with that in the public sphere. This study looked into the horizontal effect theory and the state duty to protect fundamental rights theory. Under the horizontal effect theory, all state powers must guarantee fundamental rights including the rights violated by private individuals. As to act of private discrimination, they are judged by statutes in accordance with the constitution and, if needed, general clauses of civil law to used to apply constitutional rights in private relations. As an exception, the constitutional right of equality can be directly applied to private relations should the discriminative action had infringed human dignity. Under the state duty to protect fundamental rights theory, it remains in dispute whether the state has the duty to protect right of equality against private discrimination. However the scope of the state duty need not be as limited as in Germany as the state duty to ensure and guarantee fundamental rights can be derived from Art. 10 para. 2. Still, the expansion of the state duty leads to less protection of private liberty. Therefore, the state duty to protect right of equality should be allowed only in cases where private discrimination violates human dignity, human rights of minority and special protection of equality based on the constitution.
If the current constitution and statutes have limitation in abolishing private discrimination, there may rise the need to amend the constitution and revise the statutes. The ultimate direction should be to add grounds in the constitution that can be directly applied to protecting equality in private sphere. Additional legislation of general anti-discrimination law would then guarantee the constitutional right of equality without fail in the private sphere.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 문제제기 및 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 대상․범위 및 순서 4
• Ⅰ. 연구의 대상․범위 4
• Ⅱ. 연구의 순서 7
• 제2장 사적 영역에서의 평등권 보장의 근거 8
• 제1절 문제의 제기 8
• 제2절 평등이란 무엇인가 8
• Ⅰ. 평등의 개념에 대하여 정의하려는 시도 8
• 1. 평등의 개념에 대한 도식적 접근 8
• 2. 평등개념에 대한 도식적 접근의 한계 10
• 3. 평등의 개념에 대한 내용적․실체적 접근 가능성에 대한 검토 11
• Ⅱ. 평등과 정의 12
• 1. 정의의 내용으로서 평등 개념의 형성 12
• 2. 자연법적 평등 개념의 형성과 법적 평등으로의 발전 13
• 3. 정의의 핵심으로서의 평등의 실질적 내용에 대한 관심 14
• Ⅲ. 평등에 관한 철학적․이론적 관점들을 반영한 헌법적 평등 보장의 발전 15
• 1. 헌법적 평등 보장의 도입과 ‘법 앞의 평등’ 보장 15
• 2. 실질적 평등 보장의 포함 16
• 3. 평등 보장의 확대 - 다원적 평등, 사실적․결과적 평등, 사회적 평등으로 17
• 제3절 평등 보장에 대한 우리 헌법의 태도 18
• Ⅰ. 우리 헌법의 시대사적 배경 18
• Ⅱ. 우리 헌법사에서의 평등권 보장에 대한 태도 19
• 1. 임시정부 헌법과 임시정부 헌장의 자연권적 평등 규정 19
• 2. “법률상 평등”의 등장과 이후의 변화 20
• 3. 제헌헌법의 평등 보장 태도와 현행 헌법에 이르기까지의 변화 21
• Ⅲ. 현행 헌법의 평등 규정 24
• Ⅳ. 우리 헌법상 보장되는 평등의 개념 분석 27
• 1. 상대적 평등과 절대적 평등의 보장 27
• 2. 형식적 평등과 실질적(내용적) 평등의 보장 27
• 3. 법적 평등과 사실적 평등, 사회적 평등 29
• 제4절 사적 영역에서의 평등권 보장의 헌법적 근거 도출 35
• Ⅰ. 헌법상의 평등권 보장 규정들의 검토 35
• 1. 헌법 제11조 제1항 제1문의 해석론 검토 35
• (1) ‘법 앞의 평등’ 해석의 확장 가능성 35
• 1) 문언에 충실한 확장 해석 35
• 2) 소극적 확장 해석 36
• 3) 적극적 확장 해석 37
• (2) 역사적 해석 - 법 앞의 평등 수용의 전제상황의 이동(異同) 38
• (3) 헌법현실에 대한 고려 - 현재 우리의 헌법현실에서의 평등에 대한 요청 39
• (4) ‘법 앞의 평등’ 문언이 사적 영역에서의 평등권 보장을
• 배제하는 것인지 여부 41
• 2. 헌법 제11조 제1항 제2문 규정에 대한 검토 43
• (1) 제11조 제1항 제2문의 의의 및 성격 개관 44
• (2) 제11조 제1항 제1문과 제2문의 관계에 대한 검토 45
• 1) 동일내용 규정설 45
• 2) 특별규정설 46
• 3) 검토 48
• (3) ‘성별․종교 또는 사회적 신분’의 차별표지 규정의 성격 - 예시적
• 규정인지 열거적 규정인지 여부에 대한 검토 51
• 1) 예시적 규정설 51
• 2) 열거적 규정설 52
• 3) 검토 54
• (4) 소결 56
• 3. 내용상 사적 영역에서 적용될 수 있는 평등권 규정들의 검토 57
• (1) 개별 규정들의 이해 57
• 1) 근로관계에서 부당한 차별을 받지 않을 권리(제32조 제4항) 57
• 2) 혼인과 가족생활에서의 양성 평등(제36조 제1항) 58
• 3) 교육기회에서 능력에 따라 평등하게 대우받을 권리(제31조 제1항) 59
• (2) 각각의 평등권이 사적 영역에서 보장된다는 것의 의미 59
• Ⅱ. 헌법상의 인간의 존엄과 가치 보장 60
• 1. 인간의 존엄과 가치 보장의 의의와 내용 60
• (1) 인간의 존엄과 가치의 근거 및 성격 60
• (2) 인간의 존엄과 가치의 의의, 내용 61
• (3) 인간의 존엄과 가치 보장의 적용 대상 61
• 2. 인간의 존엄과 가치와 평등권 62
• (1) 인간의 존엄과 가치 침해로서의 차별 62
• (2) 평등 판단의 기준으로서 인간의 존엄과 가치 62
• 3. 사적 영역에서의 평등권 보장의 근거로서 인간의 존엄과 가치 보장 63
• Ⅲ. 국가의 기본권 보장 의무와 사회국가적 요청 64
• 1. 국가의 기본권 보장 의무 64
• 2. 사회국가적 요청 65
• 제5절 중간결론 66
• 제3장 사적 영역에서의 평등권 보장 문제의 특수성 69
• 제1절 문제의 제기 69
• 제2절 사적 영역에서의 자유권과 평등권 보장 사이의 관계 69
• Ⅰ. 사적 영역에서의 자유와 평등의 관계 69
• 1. 사적 영역에서의 자유의 우월적 지위 문제 69
• 2. 자유와 평등 관계의 유동성 70
• 3. 현대 사회적 법치국가에서의 자유와 평등 72
• 4. 소결 74
• Ⅱ. 자유권에 대한 평등권 보장의 구조적 특성 74
• 1. 자유권과 평등권의 구조적 차이 74
• 2. 사적 영역에서의 평등권 보장에 대한 비판 75
• 3. 비판에 대한 검토 77
• (1) 평등권과 자유권이 공유하는 개방적․가치판단 매개적 특성 77
• (2) 평등권에 대한 보호영역과 제한의 구조 적용 가능성 79
• (3) 평등권의 구조적 개방성에 대한 보완 80
• (4) 평등권 침해로부터의 권리 보장 구조에 대한 재이해 81
• 제3절 사적 자치의 보장 82
• Ⅰ. 국가․사회 이원론과 이에 대한 검토 83
• 1. 국가와 사회의 개념 83
• (1) 국가 83
• (2) 사회 85
• 2. 국가․사회 이원론의 입장에서의 비판 88
• 3. 검토 90
• (1) 국가․사회의 이원적 분리에 대한 검토 90
• (2) 국가와 사회의 법치국가적 구별에 대한 검토 92
• 4. 소결 93
• Ⅱ. 공․사법 구별론과 이에 대한 검토 94
• 1. 공․사법 구별론 94
• (1) 공․사법 구별론 94
• (2) 검토 95
• 2. 헌법과 사법(私法)의 관계 101
• (1) 사회의 기본법으로서 민법의 역할에 대한 주장 101
• (2) 검토 102
• Ⅲ. 사적 영역에서의 사적 자치 보장 104
• 1. 사적 자치 보장의 의미와 내용 104
• (1) 사적 자치의 의의 104
• (2) 사적 자치의 근거 105
• (3) 사적 자치의 내용 107
• 2. 사적자치의 제한 가능성 108
• (1) 사적 자치의 본질에 따른 내재적 한계 108
• (2) 사적 자치에 대한 외부적 제한 가능성 109
• (3) 사적 자치에 대한 제한의 한계 110
• 3. 소결 111
• 제4절 사적 자치, 자유와 평등의 충돌 가능성 112
• Ⅰ. 사적 자치와 평등권 보장 사이의 충돌 112
• 1. 사적 자치에 따른 평등권의 침해 가능성 113
• 2. 사적 자치와 평등권의 대사인효 113
• 3. 헌법상의 평등권 보장에 따른 사적 자치 보장의 한계 114
• 4. 사적 자치와 평등권 충돌에 대한 헌법의 조정 가능성 115
• Ⅱ. 자유권과 평등권 보장 사이의 충돌 115
• 제5절 중간 결론 116
• 제4장 사적 영역에서의 평등권 보장의 내용과 정도 119
• 제1절 문제의 제기 119
• 제2절 사적 영역에서의 평등권 보장의 유형적 분석 119
• Ⅰ. 평등정책적 접근에 따른 평등권 보장 120
• 1. 헌법상의 평등권 보장, 차별금지 규정에 해당하는 경우 120
• (1) 헌법 제11조 제1항 제2문의 성별, 종교, 사회적 신분에 근거한
• 사적 차별의 경우 120
• 1) 제11조 제1항 제2문의 사유에 기한 ‘사적’ 차별의 금지 여부 121
• 2) 관련 판례의 검토 121
• (2) 제32조 제4항의 고용․근로 영역에서의 여성의 차별 금지 123
• (3) 헌법 제11조 제1항 제1문 일반적 평등권 보장의 경우 124
• 2. 기타 헌법의 개별 규정들로부터 차별금지, 평등권 보장과의 관련성을
• 도출할 수 있는 경우 125
• (1) 장애로 인한 차별의 경우 - 헌법 제34조 제5항 125
• (2) 관련 판례의 검토 - 장애인의 보험청약 거절에 대한 판결 126
• 3. 헌법 문언에서 개별적․직접적인 평등권 보장 근거를 도출할 수 없는 경우 128
• (1) 사적 인종 차별 - 인간의 존엄 침해와 관련된 경우 128
• (2) 사회적 약자, 소수자에 대한 사적 차별 129
• (3) 일반적인 선호에 기한 차등대우 - 원칙적 허용 130
• Ⅱ. 사회정책적 접근에 따른 평등권 보장 130
• 1. 사회적 평등권의 보장 131
• 2. 사실상의 차별적 관행으로부터 실질적 평등권 보장의 관철 132
• 제3절 사적 영역에서의 평등권 보장의 내용과 정도 - 국가 영역에서와 비교하여 135
• Ⅰ. 보장하고자 하는 평등의 개념, 차별금지 사유 적용의 차이 135
• 1. 평등의 개념에 따른 차이 135
• 2. 차별금지 사유에 따른 차이 135
• Ⅱ. 평등권 보장 구조의 차이 136
• Ⅲ. 차별에 대한 심사기준 적용 137
• 1. 국가 영역에서의 평등권 침해 여부 심사 137
• 2. 사적 영역에서의 평등권 침해 여부 심사 139
• (1) 종래 심사 기준 적용의 문제점 139
• (2) 사적 영역에서의 평등권 보장 문제의 특수성 고려 141
• (3) 기본권 충돌을 고려한 심사 142
• 제4절 사적 자치, 자유와 평등권 보장 사이의 충돌과 형량을 통한 기준 도출 145
• Ⅰ. 기본권 충돌과 해결방안 145
• 1. 기본권 충돌 145
• 2. 해결방안 145
• Ⅱ. 사적 자치, 자유와 평등권의 형량을 위한 고려 요소들 147
• 1. 평등권 보장에 대한 특별한 헌법적 요청 147
• 2. 평등권으로 보장되는 법익의 중요성, 차별 피해의 심각성 147
• 3. 차별 표지의 특수성 - 개인의 본질에 연관, 개인의 의사로 변경 불가 등 148
• 4. 보장이 요청되는 평등권의 개념과 보장의 정도 148
• 5. 사적 자치, 자유의 중요성 149
• 6. 사적 영역에서의 실질적 의사결정력, 세력의 불균형 149
• 7. 사적 영역과 국가 영역의 관련성, 유사성 및 사적 영역의 고유성 여부 150
• 8. 기본권 포기의 인정 가능성 151
• 제5절 중간결론 153
• 제5장 사적 영역에서의 평등권 보장의 적용 방식 155
• 제1절 문제의 제기 155
• 제2절 기본권의 대사인효 이론의 적용 155
• Ⅰ. 대사인효의 의의, 근거, 특성 155
• 1. 대사인효의 이론적 배경 155
• 2. 대사인효의 의의와 그 문제구조의 특수성 157
• (1) 국가-개인(침해자)-개인(피침해자)의 3각 관계 구조 157
• (2) ‘사인에 의한 기본권 침해’가 성립할 수 있는지에 대한 검토 159
• (3) 사인에 대해 기본권 보장의무를 부과하는 것인지에 대한 검토 160
• (4) 사인에 의한 기본권 제약을 국가에 의한 기본권 제약으로
• 의제할 수 있는지에 대한 검토 162
• (5) 국가-개인-개인의 3각 관계 중에서 개인과 개인의 관계에만
• 해당하는 것인지에 대한 검토 163
• (6) 대사인효도 결국 대국가효의 형태로 작용하는 것은 아닌지에
• 대한 검토 163
• (7) 대사인효 이론은 사법(司法)과정에 대해서만 적용되는 것이고
• 입법에 대하여서는 적용되지 않는 것인지에 대한 검토 164
• 3. 대사인효의 헌법적 근거 166
• Ⅱ. 대사인효의 적용 방식․구조 168
• 1. 대사인효의 적용 구조 169
• (1) 입법작용에서의 대사인효의 적용 구조 170
• (2) 행정작용에서의 대사인효의 적용 구조 171
• (3) 사법(司法)작용에서의 대사인효의 적용 구조 172
• 2. 대사인효의 구체적인 적용 방식으로서 직접적용설과 간접적용설 172
• (1) 직접적용설 172
• (2) 간접적용설 173
• (3) 비판 및 검토 173
• Ⅲ. 평등권에 대한 대사인효의 적용 177
• 1. 대사인효가 적용되는 기본권 177
• 2. 평등권에 대한 대사인효 적용 여부 178
• (1) 학설 178
• 1) 원칙적 적용의 입장 178
• 2) 사법 일반규정을 통한 간접적 적용의 입장 179
• 3) 직접 적용설의 입장 180
• 4) 비적용설적 입장 181
• (2) 검토 181
• 3. 평등권에 대한 대사인효의 적용 구조 183
• 제3절 기본권 보호의무 이론의 적용 184
• Ⅰ. 기본권 보호의무의 의의, 내용, 근거 185
• 1. 개념 185
• 2. 발생요건 187
• 3. 기본권의 대사인적 효력과 기본권 보호의무의 관계 189
• 4. 기본권 보호의무의 근거 192
• (1) 기본권 보호의무의 헌법문언상의 근거 192
• (2) 기본권의 객관적 질서요소로서의 성격에서 도출할 가능성 194
• 5. 기본권 보호의무의 내용 196
• (1) 보호의무의 법적 효과 196
• (2) 보호의 정도 197
• 1) 보호의 정도에 대한 일반적인 이해 197
• 2) 보호의 정도에 대한 구체화 - 보호의무 이행 기관의 특성 및
• 헌법의 규정태도를 기준으로 198
• 3) 보호의무 이행에 대한 심사기준 199
• Ⅱ. 평등권에 대한 국가의 기본권 보호의무 적용 가능성 201
• 1. 기본권 보호의무의 대상 201
• (1) 좁은 범위의 자유권적 기본권의 보호법익에 제한적으로 적용 201
• (2) 자유권적 기본권 전반으로의 보호대상 법익의 확대 경향 202
• (3) 평등권에 대한 기본권 보호의무 적용 여부 문제 203
• (4) 사회권적 기본권에의 적용 문제 206
• (5) 모든 기본권적 보호법익에 적용하는 것으로 확대하자는 주장 206
• 2. 평등권에 대한 기본권 보호의무의 적용 여부에 대한 검토 207
• (1) 평등권에 대한 기본권 보호의무의 적용 여부에 대한 견해 정리 207
• (2) 평등권에 대해서 기본권 보호의무의 적용을 배제하는 논거 208
• (3) 평등권에 대한 기본권 보호의무 적용 배제 논거에 대한 검토 209
• 3. 평등권에 대한 기본권 보호의무 이론 적용의 구체적인 문제들에 대한 검토 211
• (1) 구체적인 적용방식 211
• (2) 평등권에 대하여 기본권 보호의무를 적용하는 경우 보호되는
• 평등권의 범위의 문제 212
• (3) 기본권 보호의무 이론 적용시 평등권 보호의 정도 213
• 4. 소결 214
• 제4절 중간결론 215
• 제6장 사적 영역에서의 평등권 보장 방안과 입법적 해결 가능성 218
• 제1절 문제의 제기 218
• 제2절 현행 법제를 통한 사적 영역에서의 평등권 보장의 현황과 문제점 218
• Ⅰ. 현행 법제의 규율 218
• 1. 헌법 및 국제규범 218
• 2. 법률 220
• (1) 개별 법률들에서의 평등권 보장의 구체화 220
• (2) 사법규정 - 특히 민법 일반규정 - 을 통한 평등권 보장 가능성 222
• Ⅱ. 현행 법제를 통한 보장의 한계 및 문제점 검토 224
• 1. 종래 차별금지 법제를 통한 평등권 보장의 문제점과 한계 224
• (1) 국가인권위원회법 적용의 문제점과 한계 224
• (2) 그밖에 개별적 차별금지법령 적용의 문제점 226
• 1) 차별금지 규율의 흠결․불충분 문제 226
• 2) 개별법령들 사이의 충돌 문제 227
• 3) 구제절차의 실효성 문제 227
• (3) 민법 일반조항 등을 통한 해석․적용의 문제점 228
• 1) 일반조항의 성격 및 기능과 이에 따른 일반조항의 적용상의 한계 228
• 2) 일반조항 해석에 대한 헌법상의 기본권 보장의 적용 가능성과
• 문제점 230
• 3) 일반조항 해석을 통한 평등권 보장의 문제점 233
• 2. 재판소원 금지의 문제 234
• 제3절 사적 영역에서의 평등권 보장 문제의 입법적 해결 가능성 236
• Ⅰ. 입법적 개선 방안의 검토 236
• Ⅱ. 외국 입법례 분석을 통한 쟁점 검토 - 독일의 일반적 평등대우법을
• 중심으로 239
• 1. 유럽인권협약, 유럽연합 기본권 헌장과 유럽연합 차별금지 지침의 이해 239
• 2. 독일의 차별금지법제에 대한 검토 251
• (1) 사적 영역에서 차별금지와 관련한 독일의 법제에 대한 이해 251
• (2) 일반적 평등대우법 253
• 1) 개관 253
• 2) 쟁점 검토 260
• Ⅲ. 우리 법제에서의 입법적 실현 기준의 제시 268
• 1. 입법적 실현을 통해 요청되는 평등의 사회적 실현의 정도와
• 추구하는 목표 수준 269
• 2. 현재까지의 일반적 차별금지법의 제정 논의에 대한 검토 270
• (1) 일반적 차별금지법 제정 논의의 경과 270
• (2) 차별금지법안들의 비교․분석 및 쟁점 검토 271
• 1) 인권위안 271
• 2) 법무부안 272
• 3) 검토 273
• 3. 차별금지법 제정시 구체적인 내용과 기준에 대한 제언 276
• (1) 평등 또는 차별 개념의 정의 276
• (2) 차별금지사유 277
• (3) 차별금지영역 278
• (4) 차별금지가 적용 또는 배제되는 사유 및 차등대우가 정당화
• 되는 기준 279
• (5) 차별예방․시정조치 및 권리구제절차 282
• 4. 보론 - 헌법 규정 태도와 관련된 문제점과 헌법입법론적 개선 필요성 282
• 제4절 중간결론 284
• 제7장 결론 285
• 참고문헌 289
• Abstract 315