신용카드 관련 범죄의 보호법익과 불법유형에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

신용카드의 이용증가와 더불어 관련 범죄가 증가되었고, 이에 일반국민들은 신용카드로 인한 재산적 손해발생에 대해서 큰 불안감을 느끼게 되었다. 이에 정부는 1987.5.30.의 신용카드업법과 1997.8.28.의 여신전문금융업법을 제정함으로써 과거 몇십년 전까지는 전혀 알지 못했던 신용카드와 관련된 30여개의 범죄목록이 만들어지게 되었다. 그러나 여신전문금융업법에 규정된 신용카드와 관련된 불법행위 중 상당부분은 사기죄나 컴퓨터사용사기죄 등 형법상의 재산죄 규정에 의한 규율이 불가능하지 않아 보인다. 여기서 여신전문금융업법이 규정하고 있는 신용카드부정사용죄 등이 형법상의 재산죄와 달리 “신용카드에 관한 거래의 안전과 공공의 신용”을 보호법익으로 하는가에 대한 재검토가 필요하다.
첫째, 다수견해와 판례는 신용카드가 통화와 동일한 지불기능을 수행하게 되었다는 전제에서 신용카드 관련 범죄의 보호법익을 “신용카드에 관한 거래의 안전과 공공의 신용”으로 보고 있다. 그러나 본 논문에서는 신용카드가 통화와는 다른 점이 더 많으므로 위와 같이 보는 것은 다소 성급한 결론이라는 점을 지적하였다.
둘째, 인격적 법익론을 기초로 분석할 때 여신전문금융업법상의 신용카드부정사용죄는 국민 개개인의 보호 보다는 신용카드업자의 재산보호를 직접적인 목적으로 하므로 그 보호법익은 “거래의 안전과 공공의 신용”이 아니라 신용카드업자의 재산이라고 보는 것이 타당하다. 한편 상호주관적 법익이론에 의하여 분석할 때에도 여신전문금융업법이 합리적인 대화를 전제로 제정되었다고 보기는 어려우므로 그 보호법익은 역시 신용카드업자의 재산으로 보는 것이 타당하다.
셋째, 신용카드 관련 범죄의 보호법익을 “신용카드에 관한 거래의 안전과 공공의 신용”으로 볼지라도 신용카드 관련 범죄는 특별법에 의한 범죄화 보다는 신용카드회사의 엄격한 회원 및 가맹점 관리와 정부의 감독에 의하는 것이 더 효과적이다. 따라서 이를 형벌에 의하여 규율하는 것은 형법의 보충성원칙에 반한다.
넷째, 신용카드와 관련된 위험은 후기산업사회에서 새롭게 등장한 위험이라고 할 수 있다. 그러므로 형법의 즉각적인 개입이 필요한 영역인가, 아니면 행정조치 등으로도 충분히 통제되는 유형인가를 검토할 필요가 있다. 그러나 신용카드 관련 범죄는 대부분 형법에 의한 규율이 이 가능하고 또한 행정조치 등으로도 충분히 통제될 수 있기 때문에 여신전문금융업법이 이에 대해서 과도하게 범죄화 하는 것은 타당하지 않다.
결국 여신전문금융업법상의 신용카드 관련 범죄 중 형법상의 재산죄 규정에 의한 통제가 가능하여 중복적으로 규정된 부분과 신용카드회사와 정부의 비형법적 통제에 의하여 효과를 거둘 수 있는 부분은 과감하게 삭제되어야 한다.
이러한 사고를 바탕으로 여신전문금융업법에 규정된 다양한 구성요건들을 신용카드업자의 “재산”을 보호법익으로 하는 경우와 “신용카드제도 또는 그와 관련된 질서”를 보호법익으로 하는 행정단속규정들로 이분화 하였다. 그리고 신용카드업자의 “재산”을 보호법익으로 하는 구성요건들은 본질적으로 재산죄로서 침해범이기 때문에 신용카드 부정사용의 경우에는 부정“사용”을 기본적 구성요건으로 보고 이에 대해서 사기죄 또는 컴퓨터사용사기죄를 적용하였다. 그리고 그 이전단계의 행위태양인 신용카드의 “취득” 등과 관련된 행위태양은 본질적으로 사기죄 등의 “예비단계”에 불과하므로 사기죄의 예비·음모를 처벌하지 않는 것과의 균형상 여신전문금융업법에서 관련 처벌규정들의 삭제를 주장하였다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론
• ‥‥‥ 1
• 제1절 연구의 목적 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 1
• 제2절 연구의 방법 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 4
• 제2장 신용카드 이용의 확대와 관련 범죄의 현황
• ‥‥‥ 6
• 제1절 신용카드의 의의와 법적 성격 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 6
• Ⅰ. 신용카드의 의의와 역사 ‥‥‥ 6
• 1. 신용카드의 의의와 기능 ‥‥‥ 6
• (1) 신용카드의 개념 ‥‥‥ 6
• (2) 신용카드와 구별되는 카드들 ‥‥‥ 7
• ① 직불카드 ‥‥‥ 7
• ② 선불카드 ‥‥‥ 8
• ③ 현금카드 ‥‥‥ 8
• (3) 신용카드의 기능 ‥‥‥ 9
• 2. 신용카드의 역사 ‥‥‥ 9
• (1) 미국에서의 신용카드 역사 ‥‥‥ 9
• (2) 우리나라에서의 신용카드 역사 ‥‥‥ 10
• Ⅱ. 신용카드의 법적 성격 ‥‥‥ 13
• 1. 재물성 ‥‥‥ 13
• (1) 학설의 대립 ‥‥‥ 14
• (2) 판례의 입장 ‥‥‥ 15
• (3) 소 결 ‥‥‥ 16
• 2. 문서성 ‥‥‥ 16
• 3. 유가증권성 ‥‥‥ 18
• 제2절 신용카드의 유형과 결제구조 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 20
• Ⅰ. 신용카드의 유형 ‥‥‥ 20
• 1. 신용카드의 유형분류기준 ‥‥‥ 20
• 2. 거래당사자의 수를 기준으로 한 신용카드의 유형 ‥‥‥ 20
• Ⅱ. 신용카드의 결제구조 ‥‥‥ 21
• 1. 신용카드 거래의 법률관계 ‥‥‥ 21
• 2. 신용카드 부정사용에 대한 손실분담 ‥‥‥ 23
• 제3절 신용카드 관련 범죄의 의의와 현실 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 24
• Ⅰ. 신용카드 관련 범죄의 의의 ‥‥‥ 24
• 1. 신용카드 관련 범죄의 개념범위 ‥‥‥ 24
• 2. ‘신용카드범죄’라는 개념구성의 문제점 ‥‥‥ 25
• 3. ‘여신전문금융업법’과 ‘형법’의 상호관계 ‥‥‥ 27
• (1) 여신전문금융업법의 성격 ‥‥‥ 27
• (2) 여신전문금융업법과 형법의 관계 ‥‥‥ 28
• Ⅱ. 신용카드 관련 범죄의 현실 ‥‥‥ 29
• 1. 신용카드 관련 범죄의 등장배경 ‥‥‥ 29
• 2. 신용카드 관련 범죄의 현황 ‥‥‥ 31
• 제3장 신용카드 관련 범죄의 보호법익
• ‥‥‥ 33
• 제1절 신용카드 관련 범죄의 보호법익에 대한 기존의 논의 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 34
• Ⅰ. 외국에서의 보호법익에 대한 논의 ‥‥‥ 34
• Ⅱ. 우리나라의 학설과 판례 ‥‥‥ 35
• 제2절 신용카드 관련 범죄의 보호법익에 대한 검토 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 38
• Ⅰ. 신용카드와 통화의 ‘거래의 안전·신용’ ‥‥‥ 39
• 1. 경제적 가치 ‥‥‥ 39
• 2. 이익귀속의 주체 ‥‥‥ 40
• 3. 현실적·경제적인 피해자 ‥‥‥ 41
• 4. 경제활동에서의 비중 ‥‥‥ 44
• 5. 이용주체의 범위 ‥‥‥ 45
• 6. 소 결 ‥‥‥ 45
• Ⅱ. 법익보호원칙과 보편적 법익 ‥‥‥ 46
• 1. ‘신용카드에 대한 거래의 안전과 신용’의 법익성 ‥‥‥ 47
• (1) 법익의 개념·기능·특성 ‥‥‥ 47
• (2) 법익론에 의한 법익성 검토 ‥‥‥ 48
• 1) 이원적 법익론 ‥‥‥ 49
• 2) 인격적 법익론 ‥‥‥ 49
• 3) 상호주관적 법익이론 ‥‥‥ 55
• 4) 소 결 ‥‥‥ 57
• 2. 신용카드 관련 범죄에 대한 형법적 규제의 정당성 여부 ‥‥‥ 58
• (1) 법치국가형법의 기본원칙 ‥‥‥ 58
• (2) 여신전문금융업법상의 벌칙규정과 형벌의 정당성 ‥‥‥ 60
• 1) 신용카드 부정사용죄와 형벌의 정당성 ‥‥‥ 60
• 2) 신용카드 불법할인행위와 형벌의 정당성 ‥‥‥ 62
• 3) 신용카드 위조·변조와 형벌의 정당성 ‥‥‥ 65
• 4) 소 결 ‥‥‥ 66
• Ⅲ. 여신전문금융업법과 위험형법 ‥‥‥ 67
• 1. 위험사회와 위험형법의 개념 ‥‥‥ 67
• 2. 위험형법의 특징과 문제점 ‥‥‥ 68
• 3. 위험사회와 형법의 위기 극복방안 ‥‥‥ 70
• (1) 간섭법에 의한 대응방안 ‥‥‥ 70
• (2) 법익사상의 포기에 의한 대응방안 ‥‥‥ 72
• (3) 법치국가원칙에 의한 대응방안 ‥‥‥ 72
• (4) ‘델타모델’에 의한 대응방안 ‥‥‥ 74
• 4. 신용카드 범죄와 위험의 과장 ‥‥‥ 75
• Ⅳ. 결 어 ‥‥‥ 77
• 제3절 신용카드 관련 범죄의 보호법익에 대한 구체적 분석 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 79
• Ⅰ. 여신전문금융업법상 신용카드 관련 범죄의 보호법익과 유형 ‥‥‥ 79
• 1. 여신전문금융업법상 신용카드 관련 범죄의 유형 ‥‥‥ 80
• 2. 보호법익을 기준으로 한 분류 ‥‥‥ 82
• (1) 벌칙규정 성격의 세분화 ‥‥‥ 82
• (2) 보호법익과 불법유형의 체계화 ‥‥‥ 83
• Ⅱ. 형법과 여신전문금융업법의 관계 ‥‥‥ 86
• 제4장 신용카드 관련 범죄의 불법유형별 형사책임
• ‥‥‥ 89
• 제1절 신용카드업자의 재산을 보호법익으로 하는 불법유형 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 88
• Ⅰ. 신용카드 부정사용 ‥‥‥ 89
• 1. 타인의 신용카드 부정사용 ‥‥‥ 89
• (1) 물건 구입 ‥‥‥ 90
• 1) 형법상 사기죄의 성립여부 ‥‥‥ 90
• ① 학설의 대립 ‥‥‥ 91
• ㈎ 가맹점이 피기망자 및 피해자라는 견해 ‥‥‥ 91
• ㈏ 가맹점이 피기망자이고 카드회사가 피해자라는 견해 ‥‥‥ 91
• ㈐ 가맹점이 피기망자이고 카드회사와 카드회원이 피해자라는 견해 ‥ 92
• ㈑ 가맹점이 피기망자이고, 카드회사·가맹점이 피해자라는 견해 ‥‥ 92
• ㈒ 가맹점이 피기망자, 카드회사·가맹점·회원이 피해자라는 견해 ‥ 92
• ② 판례의 입장 ‥‥‥ 93
• ③ 소 결 ‥‥‥ 93
• 2) 여신전문금융업법상 신용카드부정사용죄의 성립여부 ‥‥‥ 94
• ① 부정사용하는 신용카드의 범위 ‥‥‥ 94
• ② 기수시기 및 미수범 처벌문제 ‥‥‥ 95
• ③ 사기죄와 신용카드부정사용죄의 죄수관계 ‥‥‥ 96
• 3) 사문서위조죄 및 동행사죄의 성립여부 ‥‥‥ 97
• (2) 예금인출 및 현금서비스 ‥‥‥ 99
• 1) 형법상 재산죄의 성립여부 ‥‥‥ 99
• ① 학설의 대립 ‥‥‥ 99
• ㈎ 절도죄설 ‥‥‥ 99
• ㈏ 컴퓨터사용사기죄설 ‥‥‥ 100
• ㈐ 무죄설 ‥‥‥ 101
• ② 판례의 입장 ‥‥‥ 102
• ㈎ 절취·강취·부정발급받은 카드로 현금을 인출한 경우 ‥‥‥ 102
• ㈏ 갈취·편취한 현금카드로 현금을 인출한 경우 ‥‥‥ 103
• ③ 소 결 ‥‥‥ 104
• ㈎ 행위태양의 문제점 ‥‥‥ 104
• ㈏ ‘재물’과 ‘재산상 이익’의 관계 ‥‥‥ 106
• ㉠ 학설의 대립 ‥‥‥ 106
• ㉡ 판례의 입장 ‥‥‥ 108
• ㈐ 소 결 ‥‥‥ 110
• 2) 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용죄 성립여부 ‥‥‥ 110
• ① 예금인출의 경우 ‥‥‥ 110
• ㈎ 학설의 대립 ‥‥‥ 110
• ㈏ 판례의 입장 ‥‥‥ 111
• ㈐ 소 결 ‥‥‥ 111
• ② 현금서비스를 받은 경우 ‥‥‥ 112
• 2. 자기의 신용카드 부정사용 ‥‥‥ 114
• (1) 지불능력·의사 없는 물건·용역 구입 ‥‥‥ 115
• 1) 부정발급 후의 부정사용 ‥‥‥ 115
• ① 학설의 대립 ‥‥‥ 115
• ㈎ 사기죄 긍정설 ‥‥‥ 115
• ㉠ 가맹점이 피기망자 및 피해자라는 견해 ‥‥‥ 115
• ㉡ 가맹점이 피기망자, 카드회사가 피해자라는 견해 ‥‥‥ 116
• ㉢ 카드회사가 피기망자 및 피해자라는 견해 ‥‥‥ 116
• ㈏ 사기죄 부정설 ‥‥‥ 117
• ② 판례의 입장 ‥‥‥ 117
• ③ 소 결 ‥‥‥ 118
• 2) 정상발급 후의 부정사용 ‥‥‥ 120
• ① 학설의 대립 ‥‥‥ 120
• ㈎ 사기죄 긍정설 ‥‥‥ 120
• ㈏ 사기죄 부정설 ‥‥‥ 121
• ② 판례의 입장 ‥‥‥ 122
• ③ 소 결 ‥‥‥ 123
• (2) 지불능력·의사 없는 현금서비스 ‥‥‥ 125
• 1) 학설의 대립 ‥‥‥ 125
• ① 사기죄설 ‥‥‥ 125
• ② 절도죄설 ‥‥‥ 126
• ③ 무죄설 ‥‥‥ 127
• 2) 판례의 입장 ‥‥‥ 127
• 3) 소 결 ‥‥‥ 128
• Ⅱ. 부정사용 이전단계의 행위 ‥‥‥ 132
• 1 신용카드 ‘취득’과 관련된 행위 ‥‥‥ 132
• (1) 타인명의 신용카드 취득 ‥‥‥ 132
• 1) 신용카드에 대한 절도·강도·사기·공갈·횡령에 의한 취득 ‥‥‥ 132
• ① 형법상 재물의 개념 ‥‥‥ 134
• ② 재물과 경제적 가치 ‥‥‥ 136
• ③ 신용카드부정사용죄의 본질과 관련된 논증 ‥‥‥ 141
• 2) 신용카드 위조·변조에 의한 취득 ‥‥‥ 142
• ① 신용카드 위조·변조죄 ‥‥‥ 142
• ② 사문서위조·변조죄 및 사전자기록위작·변작죄와의 관계 ‥‥‥ 143
• 3) 위조·변조된 신용카드 취득 ‥‥‥ 144
• ① ‘취득’의 의미 ‥‥‥ 144
• ② 위조·변조된 신용카드와 금제품의 재물성 ‥‥‥ 145
• ③ 위조·변조된 신용카드 부정사용죄와의 관계 ‥‥‥ 146
• 4) 거짓·부정한 방법으로 지득한 타인의 신용카드정보 보유 ‥‥‥ 146
• (2) 자기명의 신용카드 취득 ‥‥‥ 148
• 1) 학설의 대립 ‥‥‥ 148
• ① 사기죄 긍정설 ‥‥‥ 148
• ② 사기죄 부정설 ‥‥‥ 149
• 2) 판례의 입장 ‥‥‥ 151
• 3) 소 결 ‥‥‥ 151
• 2. 신용카드 ‘처분’과 관련된 행위 ‥‥‥ 152
• (1) 신용카드 판매‥‥‥ 152
• (2) 신용카드 양도·양수 ‥‥‥ 153
• Ⅲ. 신용카드이용 불법적 자금융통·중개·알선 ‥‥‥ 155
• 1. 신용카드이용 불법적 자금융통 ‥‥‥ 155
• (1) 개념 및 유형 ‥‥‥ 155
• 1) 매출가장방식 자금융통 ‥‥‥ 155
• 2) 물품매입방식 자금융통 ‥‥‥ 156
• 3) 질권설정방식 자금융통 ‥‥‥ 157
• (2) 불법유형의 검토 ‥‥‥ 157
• 1) 사기죄의 성립여부 ‥‥‥ 158
• 2) 부당이득죄의 성립여부 ‥‥‥ 160
• 2. 신용카드이용 불법자금융통의 중개·알선 ‥‥‥ 161
• (1) 개 념 ‥‥‥ 161
• (2) 검 토 ‥‥‥ 162
• 제2절 신용카드제도 및 그 기능을 보호법익으로 하는 불법유형 ‥‥‥‥‥‥‥‥‥ 162
• Ⅰ. 제3자가 주체가 되는 경우 ‥‥‥ 163
• Ⅱ. 신용카드가맹점이 주체가 되는 경우 ‥‥‥ 164
• Ⅲ. 여신전문금융업자가 주체가 되는 경우 ‥‥‥ 165
• 제 5 장 결 론
• ‥‥‥ 166
• 참고문헌 ‥‥‥ 171
• 독일어 논문요약 ‥‥‥ 179
• 여신전문금융업법상의 벌칙규정 ‥‥‥ 181