역사부정규제법제의 헌법적 정당성 : 홀로코스트부정(Holocaust Denial)을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

독일, 프랑스. 오스트리아 등의 유럽 10여개국, 그리고 캐나다, 이스라엘과 같은 나라들에서는 홀로코스트 부인발언에 대한 일정한 처벌 규정을 가지고 있다. 그리고 유럽 연합은 지난 2007년 4월 19일에 27개국 법무장관들이 룩셈부르크에 모여, 6년간의 국가 간 논의에 끝을 맺고 이와 관련한 법제정에 합의를 도출했다. 이러한 법제정의 합의는 역사의 부정을 처벌함으로서 제한되거나 침해되는 표현의 자유와 학문의 자유보다 더욱 중요시 되어야 할 공익이나 타인의 권리가 존재한다고 보고 있는 것이므로 과연 이들이 그만큼 중요시하는 이익이 무엇인지 검토가 필요하다는 생각이 들었다. 따라서 본 논문에서는 이러한 법의 제정이나 기존의 처벌규정이 과연 헌법적인 정당성의 면에서 충분한 것인가, 근현대사에서 가장 주목받는 기본권인 표현의 자유를 제한해도 될 만큼의 공익과 사익은 무엇인가에 대하여 살펴보고 비교형량해보고, 본 법제에 대한 가장 엄격한 심사를 거치고서도 헌법적 정당성을 유지할 수 있는가에 대하여 연구하였다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 동기와 목적 및 문제의 인식 1
• Ⅰ. 연구의 동기 1
• 1. EU의 ‘홀로코스트법안’의 합의 1
• 2. 역사적 사건을 부정할 권리와 표현의 자유 2
• Ⅱ. 문제의 인식과 연구의 목적 3
• 1. 문제의 제기 3
• (1) 표현의 자유를 둘러싼 논쟁의 현주소 3
• (2) 역사적 사건 부인에 대한 유럽의 대응방식과 표현의 자유의 한계 4
• 2. 연구의 목적 5
• 제2절 연구의 방법과 순서 7
• 제2장 역사의 부인과 표현의 자유 8
• 제1절 역사학과 역사의 부인 8
• Ⅰ. ‘역사학의 대상으로서의 역사적 사실’과 ‘과거의 사실’ 8
• 1. 역사의 객관성과 역사부인 8
• 2. ‘과거의 사실’, ‘과거에 대한 사실’, ‘역사적 사실’ 10
• Ⅱ. 법학적 논의의 시작점으로서의 과거사실의 증명가능성 11
• Ⅲ. 학문적 독자성과 법적(공권적) 간섭의 필요성 검토 12
• 1. 학문연구 자유의 보호대상 13
• 2. 학문의 독자적 자율통제기능 14
• 3. 학문적 자기통제의 일탈․비학문; 법적 간섭의 가능성 14
• 4. 법적 규제와 공권적 간섭의 가능성의 경계 15
• (1) 공권적 간섭의 기준으로써 학문적 통제 메커니즘 15
• (2) 공권적 간섭의 필요성-거짓 학문에 의한 인간 존엄성의 파괴방지 16
• 제2절 인간의 존엄성과 사회통합의 장애물로서의 ‘역사부정표현’ 18
• Ⅰ. 증오표현으로서의 역사부정 18
• 1. 증오표현(Hate Speech)의 정의 18
• 2. 증오표현으로서의 역사부정; 인간의 존엄성 무시와 사회통합에의 장애 19
• Ⅱ. 증오표현으로서의 역사부인의 정의 20
• 1. 비인도적 사건, 피해자의 존재 21
• 2. 시간적 근접성 21
• 3. 증오, 혐오, 선동적 요소 21
• 제3절 증오표현인 역사부인의 규제의 태도, 필요성 22
• Ⅰ. 증오표현에 대한 상이한 접근 22
• 1. 독일의 증오적 표현에 대한 태도 23
• 2. 미국의 증오적 표현에 대한 태도 24
• Ⅱ. 증오적 역사부정 규제의 정당성 25
• 1. 증오표현의 규제의 정당성과 필요성 25
• 2. 표현의 위축효과(chilling effect)의 우려, 국가보안법과의 차이점 27
• 제3장 유럽에서의 ‘홀로코스트법안’의 역사와 현황 29
• 제1절 홀로코스트의 부인(Holocaust Denial)의 역사와 문제점 29
• Ⅰ. 홀로코스트란 무엇인가? 29
• Ⅱ. 홀로코스트에 대한 부인(Denial)의 단계적 검토 30
• 1. 제2차 세계대전과 홀로코스트에 대한 독일의 역사극복에 대한 평가 30
• 2. 1950년대-1970년대 후반 31
• 3. 1980년대 역사가 논쟁 31
• Ⅲ “홀로코스트 부인(Holocaust Denial)”의 개념 33
• 1. 홀로코스트 부인이란 33
• 2. 대표적인 홀로코스트 부인의 사례 34
• (1) Ernst Zündel 34
• (2) David Irving vs. Deborah Lipstadt 35
• 3. 최근의 동향 35
• 제2절 유럽의 홀로코스트 법안 37
• Ⅰ. 유럽 여러 국가의 홀로코스트 법안 37
• Ⅱ. 독일의 홀로코스트부인의 처벌규정과 헌법적 문제점 제기 38
• 1. 독일법안 연구의 필요성 38
• 2. 홀로코스트 부인에 대한 처벌을 규정하는 독일의 형법과 헌법적 정당성에 대한 의문 40
• 3. 독일의 홀로코스트 부인 처벌 법률의 제정과정의 갈등 44
• 4. 독일에서의 홀로코스트 부인 관련 사례 46
• (1) 아우슈비츠 거짓말(Auschwitzlüge) 46
• (2) Nazy Symbol 47
• Ⅲ. 유럽연합의 Genocide부정발언에 대한 처벌의 합의 48
• 1. 합의된 법안의 내용 48
• 2. 유럽연합의 홀로코스트 법안의 제정목적과 정당성 50
• 제4장 ‘역사부인규제법제’(홀로코스트 법제)의 헌법적 정당성 53
• 제1절 ‘역사부인규제법제’와 표현의 자유 54
• Ⅰ.‘역사부인규제법제’에 의해 침해되는 기본권 54
• 1. 표현의 자유 침해여부 54
• 2. 학문의 자유 침해여부 55
• (1) 절대적 기본권인 학문연구의 자유 55
• (2) 연구내용발표의 자유 57
• 3. 예술의 자유 침해여부 58
• 4. 소결 59
• Ⅱ. 역사부인표현에 의해 침해되는 타인의 권리 60
• 1. 인격권․평화적 생존권 60
• 2. 인간의 존엄성 61
• 3. 역사부인표현에 의하여 침해되는 공익 - 사회통합, 공공질서 62
• 제2절 허위의 ‘역사부인(History Denial)’과 ‘표현의 자유 보호영역’의 포섭관계 63
• Ⅰ. 표현의 자유의 보호영역과 영역의 한계논란 63
• 1. 보호영역밖의 표현의 논란 63
• 2. 보호영역의 경계선상의 표현들에 대한 검토 64
• (1) 미국의 unprotected words, fighting words 64
• (2) 독일의 허위주장 사실 66
• (3) 한국의 음란표현 67
• Ⅱ. 허위의 ‘역사부인(History Denial)'의 표현의 자유 보호영역 포섭의 검토 68
• 1. 사실적 주장으로서의 역사부인과 표현의 자유 68
• 2. 허위사실 주장으로서의 역사부인과 보호의 한계 69
• Ⅲ. 소결 70
• Ⅳ. 잔인한 역사에 대한 극단적 찬동(찬성)의 표현의 문제 71
• 제3절 ‘역사부인규제법제’와 과잉금지원칙 72
• Ⅰ. 과잉금지원칙과 법익형량심사 72
• Ⅱ. 역사부정규제법제의 목적적정당성과 수단의 적절성 73
• 1. 목적적 정당성 73
• (1) 회복할 수 없는 타인의 인격에의 충격 방지의 목적 74
• (2) 증오 표현의 폭력성의 사회파괴 가능성에 대한 대처의 목적 74
• (3) 공동체의 화합 등의 사회질서, 민주주의의 파괴에 대한 방어의 목적 76
• (4) 소결 77
• 2. 수단의 적절성 78
• Ⅲ. 역사부정규제법제의 피해의 최소성과 법익의 균형성 78
• 1. 피해의 최소성 78
• (1) 피해 최소성 검토의 문제점 78
• (2) 소결 80
• 2.법익의 균형성(좁은 의미의 비례성 심사) 80
• (1) 사회통합․공공질서유지와 표현의 자유; 사회통합의 전제조건으로서 인권 81
• (2) 표현의 자유 vs. 인격권 82
• (3) 표현의 자유 vs. 인간의 존엄성 84
• (4) 미결의 문제 85
• 제4절 ‘표현의 자유 우위의 원칙’에 입각한 엄격한 심사 86
• Ⅰ. 미국의 엄격심사의 적용 86
• 1. 미국의 엄격심사(strict scrutiny) 적용의 타당성 검토 86
• (1) 미국의 중간심사(intermediate standard of review), 엄격심사(strict scrutiny) 86
• (2) 엄격심사(strict scrutiny)의 적용의 불합리성의 제기 88
• 2. 내용규제(content-based regulation)의 금지 88
• (1) 내용규제(content-based regulation)와 내용 중립적 규제(content-neutral regulation) 88
• (2) 내용규제법인 역사부정규제법제 89
• 3. 명백․현존위험의 원칙과 비판적 적용 90
• (1) 내용규제법률에 대한 심사기준-명백․현존 위험의 원칙 90
• 가. 명백성 90
• 나. 현존성 91
• (2) 명백․현존의 원칙에 대한 비판 92
• 가. 급박한 위험판단의 자의개입의 여부와 주관성 92
• 나. 사상의 자유이론에 대한 비판을 통한 비판 94
• 다. 장기적이고 누적적이며 뿌리 깊은 차별에 보호불가 96
• 4. 엄격심사의 적용-소결 97
• (1) “긴절한 정부의 이익을 이루기 위해 필요하고 그 목적을 이루기 위해 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하면서 아주 좁고 세밀하게 만들어진 규제입법”인가 98
• (2) ‘중대한 해악’과 ‘표현’간의 ‘명확한 인과관계’ 99
• Ⅱ. 독일의 법익형량과 공적토론에서의 표현의 자유 우위의 원칙 100
• 1. 공적 토론에서의 표현의 자유 우위의 원칙 100
• 2. 비판 100
• Ⅲ. 한국의 헌법재판소의 표현의 자유 우위의 원칙 102
• Ⅳ. 소결 103
• 제5장 결론 104
• 참고문헌 109