우리 헌법상 양심의 자유에 관한 연구 : 양심적 병역거부를 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study tries to take an in-depth look into the essence of the freedom of conscience stipulated in the Korean Constitution, focusing on the issue of conscientious objection, making references to documentations from Korea and abroad.By definition, conscience is something that causes such a pain as to lose one's 'substance of personality' when one commits deeds against it. A conscientious decision-making refers to all serious ethical judgments, which are judgments on the 'good' and 'evil.' Under specific circumstances, an individual experiences an absolute necessity to follow these judgments and therefore is incapable of doing deeds against them without serious conscientious conflicts.As a result, the freedom of conscience is one of the basic human rights forming the basis of the freedom of mind, as well as serving as a fundamental element for the constitutional order of a nation. At the same time, it provides individuals with value and dignity as human beings in addition to offering the foundation for creating democratic order in human communities. In a word, it is an ultra-fundamental right.On the other hand, the freedom of conscience is part of the national generosity in that it calls for the acknowledgement of exceptions from the universal obligations of all the citizens. This freedom consists of: 1)freedom of the formation of conscience; 2) freedom of maintaining conscience that assures the freedom from being enforced to do something against one's conscience; and 3) freedom of realizing conscience that involves active expression of conscience and acting according to it.To be sure, the freedom should be sometimes limited because it can conflict with the rights of other individuals in the course of its realization. But for whatever reasons, the fundamentals should not be compromised.Article 19 of the Korean Constitution stipulates that all the Korean citizens shall rejoice in the freedom of conscience. However, there are no written articles in the constitution or laws dealing with the exemption of military services for the conscientious objectors. Therefore, it can be controversial whether the right for objection can be derived from the freedom of conscience or freedom of religion, both of which are guaranteed by the constitution.On the 21st of May, 2004, the Southern District Court of Seoul judged conscientious objectors innocent, which resulted in offering an arena for full-scale legal as well as social discussions in this regard. Although the Supreme Court ruled that punishing these objectors is not in violation of the constitution, social movements to protect their rights are being witnessed: for example, the National Human Rights Commission of Korea has made a decision to recommend the introduction of a replacement service system to the Speaker of the National Assembly and the Minister of National Defence; and some lawmakers submitted a bill to introduce the aforementioned system.In Korea, around 600 young men choose every year since 2001 to serve a prison term than to take weapons. The accumulated total number of punished objectors reach 10,000. This figure alone justifies the necessity for looking into the possibility of introducing a replacement service system.Conscientious objection is not merely an antisocial behavior of a small number of religious groups. As many as 25 countries including Germany, all of which have a draft system, acknowledge replacement services and this is an internationally recognized human right. Except 48 nations including Korea, countries around the world have adopted replacement service systems in order to respect the freedom of conscience, which is guaranteed by constitution.Democracy does not simply mean the rule of the majority.It is therefore necessary for Koreans to seriously tackle this issue, and it seems that conditions are ripe for this purpose.In this regard, the progressive view of the Supreme Court Judge Lee, Gang-gook who emphasized the necessity for the introduction of replacement services in his minority opinion in relation to the aforementioned ruling by the Supreme Court deserves attention.To be sure, it is discouraging to note the decision by the Constitutional Court on the 26th August 2004 that says: 'It cannot be said that the legislative's judgment that it is difficult to introduce a replacement system is particularly irrational or clearly erroneous.' On the other hand, the Court added: 'Legislators must look into if there are means to settle the conflict between the freedom of conscience and national defense; if there are alternatives through which the conscience of the objectors can be protected while realizing the public interest of national defense; and if the Korean society is mature enough to understand and accommodate conscientious objectors. Further, it has to seriously think about whether to complement the existing laws and regulations so that the law-enforcement institutions can protect the citizens' conscience by conscience-friendly application of law, although it may decide not to introduce replacement serviced systems.' This comment, although belated, marks an advancement in terms of the protection of the freedom of conscience and human rights of the minority.There is no reason for Korea not to adopt a system applied by Taiwan, which is also faced with the same national security issues as Korea. The fact that Korea fails to do so reflects the backwardness of this country in terms of human rights protection for the minority.For the reasons discussed above, the legislative must promptly come up with laws and regulations covering conscientious objection or replacement services, taking into account the following aspects: 1) the political and security situations of Korea; 2) ensuring equality with other young men joining military services; and 3) the drawbacks of replacement services adopted by other nations.

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 우리 헌법상 양심 내지 양심의 자유의 본질적인 문제와 양심적 병역거부 문제를 중심으로 하여 국내외 문헌 등을 심도 있게 살펴 본 것이다.무릇, 양심이란, 그에 반하는 행동을 하는 경우 ‘인격의 실체’를 상실할 정도의 고통을 야기하는 것이고, 양심상의 결정이란 모든 진지한 윤리적 판단, 즉 ‘선’과 ‘악’에 대한 판단을 말하며, 개인은 특정상황에서 이 판단에 절대적으로 따를 의무를 진다고 내적으로 체험하기 때문에 심각한 양심상의 갈등 없이 이러한 윤리적 판단에 반하는 행동을 할 수 없는 것을 말한다.따라서, 양심의 자유는 정신적 자유의 근원을 이루는 기본권일 뿐만 아니라 국가적 헌법질서의 기초를 이루는 기본적 요소이다. 즉 인간을 인간답게 만들어 주며 인간이 존엄성과 가치를 갖게 하는 기초적 기본권일 뿐만 아니라 공동체의 민주적 질서를 형성하는데 있어서 그 기초를 이루는 기본권이자, 초특급기본권이다.또한, 양심의 자유는 국민 누구에게나 적용되는 법적 의무에 대한 예외를 허용해 줄 것을 국가로부터 요구하는 기본권으로서 국가적 관용의 산물이다.양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심에 반하는 행동을 강제당하지 않을 자유를 포함한 양심유지의 자유, 그리고 형성된 양심을 적극적으로 표현하고 그에 따라 행동할 양심의 실현의 자유를 그 내용으로 한다.물론 양심의 자유의 보호영역이 외부영역, 즉 양심의 실현의 자유도 포함한다고 할 때 법질서와 충돌하게 되고 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 양심의 자유는 제한된다. 그러나 어떠한 제한의 경우에도 그 본질적 내용은 제한할 수 없다.우리 헌법 제19조는 ‘모든 국민은 양심의 자유를 가진다’고 하여 명문으로 양심의 자유를 규정하고 있다.그런데 우리나라의 경우는 헌법이나 법률이 양심적 병역거부자의 병역면제에 관하여 명문으로 규정하고 있지 않기 때문에, 우리 헌법상 보장되고 있는 양심의 자유 또는 종교의 자유로부터 양심적 병역거부권이 도출될 수 있을지 여부가 문제될 수 있다.마침 2004. 5. 21. 서울남부지방법원에서 소위 양심적 병역거부자들에게 무죄를 선고한 것과 관련하여, 양심적 병역거부문제에 대한 본격적인 법적, 사회적 토론의 기회를 제공하고 있다. 비록 대법원과 헌법재판소에서 양심적 병역거부자들에 대하여 처벌하는 것이 위헌이 아니라는 사법적 판단을 하였으나, 그 이후로도 국가인권위원회가 대체복무제도의 도입을 국회의장과 국방부장관에게 권고하는 결정을 하는가 하면, 국회에서도 대체복무제도의 도입을 주요 내용으로 하는 병역법 개정안이 의원발의 되는 등 계속적인 논의가 이루어지고 있다.특히 우리나라의 경우 2001년부터 최근까지 매년 600여명에 가까운 양심적 병역거부자들이 총을 드는 대신 감옥을 선택해 왔고 그동안 형사처벌된 숫자가 1만여명에 달하는 우리의 현실을 타개하기 위해서라도 대체복무제도 도입의 정당성과 가능성을 모색해야할 당위성에 직면해 있다 하겠다.양심적 병역거부는 단지 소수파 종교집단의 반사회적 행동이 아니고, 징병제를 실시하고 있는 독일을 비롯한 약 25개국이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무를 인정하고 있으며, 국제법적으로도 승인된 인권의 하나일 뿐만 아니라, 우리나라를 포함한 약 48개국을 제외한 세계 각국은 이미 제도적, 적극적으로 양심적 병역거부자에 대하여 헌법상 보장된 기본적 인권인 양심의 자유의 실현을 위하여 대체복무제도를 채택하고 있다.민주주의는 단지 다수의 지배만을 뜻하는 것은 아니다. 따라서 우리나라에서도 이제는 양심적 병역거부 문제를 심각하고도 심도 있게 논의할 필요가 있으며, 이제 그 여건이 충분히 성숙단계에 이르렀다고 하겠다.이러한 점에서 위 병역거부와 관련된 대법원 판결의 반대의견에서 대체수단 도입의 필요성을 강조한 이강국 대법관의 진취적인 견해는 높이 평가할만 하겠다. 또한 헌법재판소가 2004. 8. 26. 선고한 2002헌가1 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌심판제청사건의 결정에서 현실적 고려로써 ‘대체복무제도를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다’고 판시한 점에 대하여는 매우 아쉬움이 남지만, ‘입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지, 국가안보란 공익의 실현을 확보하면서도 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지, 우리 사회가 이제는 양심적 병역거부자에 대하여 이해와 관용을 보일 정도로 성숙한 사회가 되었는지에 관하여 진지하게 검토하여야 할 것이며, 설사 대체복무제를 도입하지 않기로 하더라도, 법적용기관이 양심우호적 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 것인지에 관하여 숙고하여야 한다’고 설시함으로써 입법자에 대한 대체복무제도에 대한 입법권고를 한 것은 뒤늦은 감이 있으나 양심의 자유와 소수자의 인권보호라는 견지에서 진일보한 것이라고 평가할만하겠다.우리나라와 마찬가지로 심각한 국가안보의 위협을 받고 있는 대만에서도 채택하고 있는 제도를 우리가 채택하지 못할 이유가 없고, 채택하지 못하고 있는 자체가 우리의 인권의식, 그 중에서도 소수자의 인권보호라는 측면에서는 그만큼 후진성을 면치 못하고 있다는 반증일 수도 있다.따라서 입법자는 헌법재판소와 국가인권위원회의 권고 및 대체수단 도입의 필요성을 강조한 이강국 대법관의 견해와 같이 조속히, 그리고 적어도 헌법정책 또는 국가정책적 차원에서 우리나라가 처한 현실 정치적 안보상황 및 타병역의무자와의 형평성을 충분히 고려하면서, 또한 이미 대체복무제도를 도입하고 있는 나라들에서 발생하고 있는 부작용을 거울삼아 그 부작용을 최소화 할 수 있는 안전장치를 구비한 양심적 병역거부제도, 다시 말해 대체복무제도를 도입하여야 할 것이다.