集會·示威現場의 警察 採證活動에 對한 法的 考察 = Legal considerations concerning evidence collection of police at assembly and demonstration scenes

국문 초록 (Abstract)

경찰은 집회ㆍ시위현장에서 정확한 상황파악과 수사상 증거확보를 목적으로 사진활동 등 채증활동을 하고 있다.
이에 대해 집회관계자는 법적근거 없이 초상권을 침해하고, 집회를 준비하고 실행하는데 위축을 주어 집회의 자유도 침해당한다고 주장하고, 경찰은 채증과정에서 장비 피탈과 폭행 등 신변의 위협을 받는 경우가 많이 발생되고 있다.
집회ㆍ시위를 둘러싼 시민과 경찰의 갈등을 법적으로 해결하여 평화로운 집회ㆍ시위 문화를 정착시키려는 노력이 요구된다는 관점에서 이 논문은 해석론적으로 채증활동의 법적 근거와 한계를 명확히 하고, 나아가 이에 대한 입법상 흠결이 있거나 불충분한 경우에는 입법론적 대안을 제시하고자 하였다.
집회ㆍ시위현장에서의 경찰 채증활동의 법적 성질은 집회ㆍ시위에서의 채증과 같이 공개된 장소에서 행해지는 사진촬영에 대해서는 공개된 장소에 임하는 순간 누구나 자신의 용모가 타인에게 공개될 것이 예상되기 때문에 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해를 가져오지 않을 뿐 아니라, 피촬영자에게 물리적 강제력이 행사되거나 법적 의무가 부과되는 것이 아니라는 점에서 임의수사의 일종으로 보는 견해도 있으나, 생각건대 사진촬영은 초상권을 침해하는 강제처분으로서 검증이 성질을 갖는다고 보아야 할 것이다.
경찰채증활동의 법적근거로는, 범죄수사상 사진촬영에 대해서는 형사소송법상 검증절차에 의거하여야 할 것이다. 사진촬영을 하기 위해서는 원칙적으로 검증영장을 발부받아야 할 것이다. 예외적으로 형사소송법 제216조에 의하여 사전영장 없이 사진촬영할 수 있을 것이다.
집회ㆍ시위 현장에서 불법집회ㆍ시위행위자를 현행범으로 체포하는 경우의 사진촬영은 현행범 체포현장에서의 검증에 해당한다고 할 수 있으므로 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하여 사진촬영을 할 수 있다. 또한 불법집회ㆍ시위행위자가 현행범으로 체포되지 않는 경우라 하더라도 형사소송법 제216조 제3항에 의하여 사진촬영을 할 수 있다. 집회ㆍ시위 현장에서 불법집회ㆍ시위행위에 대한 사진촬영은 범행 중 또는 범죄직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에 해당한다고 할 수 있기 때문이다.
위험방지를 목적으로 이루어지는 사진촬영에 대해서는 즉 경찰상 사진촬영에 대해서는 경찰관직무집행법, 집시법 등 개별ㆍ구체적인 법률규정이 없다고 할 수 있다. 하지만, 경찰상 사진촬영은 경찰관직무집행법상 공공의 안녕과 질서유지라는 일반수권조항에 의하여 경찰이 할 수 있다고 할 것이다. 국민의 자유ㆍ권리보장과 공익실현의 조화를 추구하는 현대국가의 행정법(제3단계 행정법)의 관점을 고려할 필요가 있다는 점, 다양한 모든 경찰위험을 입법자가 개별ㆍ구체적으로 규율할 수 없다는 점, 독일과는 달리 우리 경찰법은 경찰행정의 직무규정과 권한규정을 명확하게 구별하지 않고 있다는 점 등을 고려할 때 일반수권조항을 인정하여야 할 것이다.
집회ㆍ시위상황의 동영상 중계는 위의 일반수권조항과 도로교통법상의 혼잡 완화를 위한 조치에 근거 중계 가능하다 할 것이다. 평화적 시위의 경우 전과정에 대한 비디오 촬영과 동영상, 특정인에 대한 클로즈업 중계는 초상권 침해의 우려가 높으므로 가급적 지양할 필요가 있다고 판단된다.
집회·시위현장은 증거획득의 긴급성으로 인해 특수한 수사방법을 요구하거나 범행의 동작을 진행순에 따라 완벽하게 기록할 수 있는 수단이 요망되고, 현실적으로 수사기관에서 당사자의 진술이외에 사진 및 비디오 촬영에 의존하는 상황에서 사진 및 비디오 촬영의 필요성은 부인할 수 없어 입법적으로 근거조항을 마련 후 사후 과잉금지원칙 등의 일반원칙에 의해 사법적 판단을 함이 타당하다고 본다.
입법론으로서 범죄수사상 사진촬영에 대해서도 아직 그 법적 근거가 명확하지 않고, 사진촬영이 반드시 검증과 동일하다고 할 수 없기 때문에 이에 대한 명문 규정을 형사소송법에 두는 것이 바람직할 것이다.
또한 현행 경찰관직무집행법상 일반수권조항에 의하여 인정될 수 있는 사진촬영은 특별수권조항을 두는 방향으로 개정하는 것이 타당하며, 사진채증활동 등 정보수집권이 경찰상 필요하고 실무상으로 실제 일반적으로 이루어지고 있다는 점을 고려하면, 경찰관직무집행법에 그 규정을 두는 것이 바람직할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 目次 = ⅲ
• Ⅰ. 서론 = 1
• 1. 연구의 목적 = 1
• 2. 연구의 범위 = 3
• Ⅱ. 경찰 채증활동에 대한 이론적 배경 = 4
• 1. 경찰 채증활동의 개념 및 운영 = 4
• 2. 채증활동의 필요성 = 5
• 3. 집회ㆍ시위의 자유와 경찰 채증활동의 정당성 문제 = 6
• 1) 집회ㆍ시위 자유의 의의 = 6
• 2) 집회의 자유의 법적 성격 = 17
• 3) 집회ㆍ시위자유의 내용 = 19
• 4) 집회ㆍ시위자유의 한계 = 20
• 5) 집회의 자유와 경찰 채증활동 정당성 문제 = 23
• Ⅲ. 경찰채증활동의 초상권 침해 여부에 대한 논의 = 24
• 1. 초상권의 의의 및 근거 = 24
• 1) 의의 = 24
• 2) 법적 근거 = 25
• 2. 초상권의 법적 배경 = 26
• 1) 초상권의 구분 = 26
• 2) publicity권 개념의 발전과정 = 27
• 3. 초상권의 내용 및 범위 = 32
• 1) 내용 = 32
• 2) 범위 = 34
• 4. 초상권에 대한 국내 법제와 판례 = 38
• 5. 피해자의 승낙과 초상권의 침해 여부 = 41
• 6. 집회ㆍ시위참가자에 대한 사진촬영의 초상권 침해여부 = 42
• 7. 결어 = 44
• Ⅳ. 채증의 법적 성질 = 45
• 1. 문제 제기 = 45
• 2. 임의수사, 강제수사 구별기준에 대한 학설 = 46
• 3. 사진촬영의 법적 성질에 대한 학설 = 48
• 4. 판례 = 50
• 1) 대법원 판례 = 50
• 2) 일본 판례 = 52
• 3) 미국 판례 = 56
• 5. 소결 = 56
• Ⅴ. 채증활동의 법적 근거 = 58
• 1. 채증활동의 법적 근거에 대한 외국 입법례 = 58
• 1) 독일의 공공집회에 대한 경찰의 사진촬영에 대한 법적 근거 = 58
• 2) 일본의 개별 법규상의 사진촬영 = 65
• 2. 현행법상 채증활동의 법적 근거 = 69
• 1) 경찰의 직무범위와 권한 = 69
• 2) 범죄수사상 사진촬영의 법적 근거 = 69
• 3) 경찰상 사진촬영의 법적 근거 = 74
• 4) 집회ㆍ시위 인터넷 중계의 법적 근거 = 79
• Ⅵ. 결론 = 80
• 參考文獻 = 83
• (초록) = 89