기속재량 개념의 법리와 그 문제점 = Legal Principles and Problems of the Concept of Restricted Discretion

국문 초록 (Abstract)

재량행위에 대한 통제는 행정법학계가 직면하고 있는 오랜 난제 중의 하나이다. 재량행위에 대한 통제의 시작은 기속행위와 재량행위의 구분에서 시작된다. 그런데 판례는 기속행위도 아니고, 그렇다고 재량행위도 아닌 제3의 영역으로서 기속재량이란 개념을 인정함으로써 재량행위에 대한 통제의 어려움을 가중시키고 있다. 판례이론에 따르면 기속재량 행위란 원칙상 기속행위이지만, 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있는 경우 인･허가나 신고수리를 거부할 수 있는 행위를 말한다.
그런데 기속재량에서 말하는 ‘중대한 공익상의 필요’란 대표적인 불확정개념에 해당된다. 그런데 판례는 불확정개념의 해석･적용을 요건재량의 문제로 파악하고 있다. 그렇다면 기속재량은 원칙적으로 재량행위로 파악하는 것이 논리적이다. 그럼에도 불구하고 판례는 기속재량을 기속행위로 보는 모순을 범하고 있다. 그 밖에 기속재량 개념은 법률유보의 원칙에의 위배, 행정절차법상의 처분기준설정의무의 회피, 권한남용금지 원칙에의 위배, 사정판결 제도의 형해화, 철회제도 및 신고제와의 모순 등 기존 행정법 이론체계와의 숱한 모순･부조화를 야기하고 있다. 법률에서 기속행위로 규정하여 놓았는데 행정청이 거기에 대해 다시 재량권을 행사할 수 있다는 것, 그리고 법원이 이러한 행위에 대하여 기속재량이라는 이유로 정당성을 부여하는 것은 사법적극주의를 넘어 새로운 법규범의 창조라고 할 수밖에 없다.
위와 같은 점에 비추어 보건대, 기속재량이란 개념은 법치주의 원칙상 폐기하는 것이 마땅하다. 기속재량이란 개별 법령에서 중대한 공익상의 필요에 의하여 거부처분을 할 수 있다고 명문으로 규정하고 있는 경우에만 성립될 수 있다고 보아야 한다. 그리고 개별 법령에서 그러한 규정을 두는 순간 그 행위는 규정의 취지･목적상 이미 재량행위에 해당하게 된다고 보는 것이 타당하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Control over the acts of discretion is one of the long-standing challenges faced by the administrative law community. Control over the acts of discretion begins with the distinction between binding acts and acts of discretion. However, the relevant precedents are aggravating the difficulty of control over the acts of discretion by recognizing the concept of restricted discretion as a third area that is neither binding acts nor acts of discretion. According to the theory of precedents, acts of restricted discretion are binding acts in principle, but in exceptional cases, they refer to acts that can refuse approval or acceptance of reports when there is a need for important public interests.
However, the ‘need for important public interests’ referred to in restricted discretion corresponds to a representative amorphous concept. However, precedents understand the interpretation and application of amorphous concepts as a matter of discretion. Then, it is logical to understand restricted discretion as acts of discretion in principle. Nevertheless, the precedents commit a contradiction in viewing restricted discretion as binding acts. In addition, the concept of restricted discretion causes numerous contradictions and incongruities with existing administrative law theories, such as violation of the principle of statutory reservation, avoidance of the obligation to set disposition standards under the Administrative Procedure Act, deformation of the judgment under circumstances, and contradictions with the withdrawal system and reporting system.
In light of the above, the concept of restricted discretion should be abolished in accordance with principle of the rule of law. Restricted discretion should be considered to be established only when individual laws expressly stipulate that refusal disposition can be made due to the need for important public interests. In addition, it is reasonable to say that at the moment such a regulation is made in an individual law, the relevant acts already fall under acts of discretion in terms of the intent and purpose of the regulation.

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