‘유동적 위법’ 개념을 통한 영장, 임의제출에 의한 디지털 증거의 압수수색과 증거능력의 이해 = An Inquiry into the Search and Seizure of Digital Evidence by Warrant and Voluntary Submission and its Admissibility through the Concept of ‘Tentative Illegality’

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Digital evidence is very easy to collect, store and analyze compared to physical evidence, which makes its characteristics different. ‘Tentative Illegality Theory’ is proposed as a conceptual framework to explain the search and seizure of digital evidence and its admissibility generally and consistently.
The constitutional warrant requirement means that search and seizure is generally prohibited and that prohibition is lifted within the scope of a search and seizure warrant, making a search and seizure legitimate. The scope of a search and seizure warrant can be divided into the ‘scope for admissibility’ (which is the topic of previous discussions pertaining to objective, subjective scope of warrant; evidence within this scope is ‘relevant information’, while evidence outside this scope is ‘irrelevant information’) and ‘scope for execution’; the former, meaning that evidence within the scope is admissible at court, and the latter, meaning that evidence within the scope can be removed from its location, kept and investigated in order to pick out relevant information within the former scope. Accordingly, the legality of a seizure of digital evidence can be divided into ‘legality in light of relevant information’ and ‘legality in light of investigation’; the main idea of ‘Tentative Illegality Theory’ is that the seizure of irrelevant information which has acquired the latter but not the former is illegal from an overall point of view, but is in a state of ‘Tentative Illegality’ which means that such illegality is not conclusive at the time of the first seizure and has the potential of becoming fully legal by acquiring the ‘legality in light of relevant information’ afterwards. The seizure of digital evidence in the state of tentative illegality can later be determined as legal or illegal, but there can be exceptional cases where the seizure of irrelevant information may be deemed illegal from the beginning. The state of tentative illegality can be transitioned to full legality by acquiring a search and seizure warrant which includes the digital evidence in question in its ‘scope for admissibility,’ and seizing it again in accordance with due process. Such transition can happen until the investigation based on the original warrant is concluded, but the seizure of digital evidence in the state of tentative illegality becomes conclusively illegal upon the lapse of the time period.
The legality of seizure of digital evidence based on voluntary submission can also be explained by this theory. If the submitter has limited the scope of evidence to be submitted, digital evidence only within that scope is relevant information (inside the scope for admissibility), and only the seizure thereof has acquired the legality in light of relevant information making it fully legal. Digital evidence that has been submitted but are outside such scope has acquired the legality in light of investigation and can be removed, kept and investigated in order to pick out relevant information. The seizure of such irrelevant information is in the state of tentative illegality, and can be transitioned to full legality through the process explained above. Even if the submitter has not limited the scope of evidence to be submitted, only digital evidence relevant to the case at hand is within the scope for admissibility, and seizure of evidence outside such scope will be tentatively illegal.
Decisions of the Supreme Court of Korea concerning search and seizure of digital evidence can be understood more easily through Tentative Illegality Theory. Since the Supreme Court will not be able to address all the various issues related to this topic in the near future, Tentative Illegality Theory can be used as a tool to understand the procedure of searching and seizing digital evidence and its admissibility in a systematic way.

국문 초록 (Abstract)

디지털 증거는 수집, 보관, 분석이 매우 용이하다는 점 등으로 인하여 유체물 증거와 다른 특성이 있는바, 디지털 증거의 압수·수색과 증거능력을 전체적으로 일관성 있게 설명할 수 있는 개념적 프레임워크로서 ‘유동적 위법 이론’을 제시하였다.
헌법상 영장주의는, 압수와 수색은 원칙적으로 전면 금지되고, 압수수색영장의 효력이 미치는 범위 내에서 그 금지가 해제되어 압수와 수색이 적법해진다는 의미로 볼 수 있는바, 영장의 효력이 미치는 범위는 형사본안재판에서 증거능력이 인정될 수 있다는 의미의 ‘증거능력에 관한 영장의 효력 범위’(영장의 객관적·주관적 효력 범위에 관한 기존의 논의 대상으로, 이 범위 내에 포함되면 ‘유관정보’, 벗어나면 ‘무관정보’에 해당한다), 그러한 유관정보를 확보하기 위하여 압수물을 현장에서 반출하여 보관하고 탐색하여 그중에서 유관정보를 선별해 내는 전제행위를 하는 것이 허용되는 대상에 포함된다는 의미의 ‘집행행위에 관한 영장의 효력 범위’로 나누어 볼 수 있다. 이에 대응하여 디지털 증거에 대한 압수의 적법성도 ‘유관정보에 관한 압수의 적법성’, ‘선별을 위한 압수의 적법성’으로 나누어 볼 수 있는바, 선별을 위한 압수의 적법성은 갖추었으나 유관정보에 관한 압수의 적법성까지 갖추지는 못한 무관정보는 전체적으로 보면 그에 대한 압수가 위법하나, 그 위법성은 원칙적으로 최초의 압수 시점에 확정적으로 결정되어 버리는 것이 아니라, 향후 ‘유관정보에 관한 압수의 적법성’까지 갖추어 전체적으로 적법하게 될 가능성을 내포하고 있는 ‘유동적 위법’의 상태에 있다는 것이 유동적 위법 이론의 핵심이다. 유동적 위법 상태에 있는 디지털 증거는 추후 적법하게 압수된 것으로 확정되거나 위법하게 압수된 것으로 확정될 수 있는데, 예외적으로 무관정보에 대한 압수가 처음부터 확정적으로 위법한 경우도 있을 수 있다. 유동적 위법 상태에서 벗어나 완전한 ‘압수의 적법성’을 갖춘 증거가 될 수 있는 방법은 그에 대하여 ‘증거능력에 관한 영장의 효력’이 미치는 압수수색영장을 새로 발부받아 적법한 절차를 거쳐 그 디지털 증거를 다시 압수하는 것인데, 이와 같이 적법한 것으로 전환될 수 있는 기간은 ‘원래의 영장에 기한 전체로서의 압수수색이 종료될 때까지’로 보는 것이 타당하고, 그 기간이 경과하면 유동적 위법 상태에 있는 디지털 증거들에 대한 압수는 확정적으로 위법하게 된다.
임의제출에 의한 디지털 증거 압수의 경우에도, 제출자가 임의제출 범위를 제한한 경우에는 그 제한 범위 내의 디지털 증거, 제한하지 않은 경우에도 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는’ 범위 내의 디지털 증거만 임의제출의 ‘증거능력에 관한 효력 범위’ 내에 속하는 유관정보에 해당하여 그에 관한 압수만 ‘유관정보에 관한 압수의 적법성’까지 갖추어 전체적으로 적법하고, 이를 선별하기 위하여 제출자가 제출한 정보저장매체에 저장된 디지털 증거 전체에 대하여 ‘선별을 위한 압수의 적법성’은 인정되어 유관정보를 선별해 내기 위한 반출, 보관, 탐색 행위가 허용되며, 제출자가 제한하거나 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 범위를 벗어난 디지털 증거는 무관정보로서 유동적 위법 상태에 있게 되어, 별도로 그에 관한 압수수색영장을 받아 적법한 절차를 거쳐 다시 압수하 ...

참고문헌 (Reference)

1 이기리, "형사법 실무연구 II, 재판자료(133)"

2 "주석 형사소송법(II)" 한국사법행정학회 2017

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5 사법연수원, "수사절차론"

6 송관호, "불법촬영 현장에서의 휴대폰 임의제출의 법적 평가" 대한변호사협회 (490) : 48-64, 2020

7 이순옥, "디지털 증거의 역외 압수․수색" 중앙법학회 20 (20): 117-150, 2018

8 이기리, "디지털 증거의 압수·수색에 관한 미국 실무·이론의 최근 동향" (124) :

9 오기두, "관련성 없는 핸드폰 녹음 파일 압수와 위법수집 증거"

10 오기두, "관련성 없는 전자증거의 수집과 영장주의" 65 :

11 이기리, "‘유동적 위법’ 개념에 의한 디지털 증거 압수수색 절차와 증거능력의 이해, (2016년도) 법관연수 어드밴스(Advance) 과정 연구논문집: 특정주제연수(형사법 신종증거론, 법적 판단과 의사결정)"

12 이기리, "‘압수·수색영장의 효력 범위’의 의미와 ‘유동적 위법’ 개념을 중심으로한 디지털 증거 압수·수색 절차와 증거능력의 이해" 2018

13 Cybercrime Convention Committee, "Transborder access and jurisdiction: What are the options?"