일본 근대 履行期의 형법 -『日本司法省視察記』의 ｢新律綱領｣과｢改正律例撮要｣를 중심으로-

국문 초록 (Abstract)

본고는 嚴世永(1831-1900)이 편찬한 『日本司法省視察記』의 6권에 대한 분석이다. 엄세영은 신사유람단으로 1881년 2월 21일 동래에 도착했고, 4월 10일 일본으로 출항했다. 閏 7월 1일 長崎를 출발하여 조선으로 돌아왔다. 일본에서 사법경으로 있었던 田中不二(1845-1909)와 사법대보 玉乃世履(1825-1886)를 만나 법전과 자료를 시찰한다. 그리고 돌아와 『문견사건』과 7권의 『일본사법성시찰기』를 정리하여 국왕 고종에게 올린다. 『日本司法省視察記』의 6권에는 『新律綱領』과 『改正律例撮要』를 담고 있다. 이 당시 일본은 江戶 시대의 幕藩法 대신 중국법제의 영향을 받아 1868년 ｢假刑律｣과 1870년 ｢新律綱領｣을 공포하게 된다. 명치 3년인 1870년에는 『新律綱領』을 제정하고, 명치 6년에는 『改正律例』를 制定한다. 본고에서 분석하고자 하는 ｢司法省視察記｣의 제 6권은 바로 엄세영이 『新律綱領』과 『改正律例撮要』를 기록해 놓은 것이다. 『신률강령』은 명나라와 청나라의 형법을 底本으로 삼고 『養老律』과 덕천막부의 형법을 참고하였다. 『改正律例』는 『신률강령』을 대체하기 위하여 제정된 것이 아니고 오히려 보충법령의 특징을 가지고 있다. 때문에 내용상으로는 『신률강령』과 같았다. 『新律綱領』과 『改正律例』은 근대 신분형법의 특징을 반영하고 있다. 즉 국가의 명령을 보호하는 신분제도의 통치질서를 유지하려고 하고 있다. 士族과 官吏에게는 예외적으로 너그러운 법을 적용했으며 하급 사람이 상급사람에게 반항을 하면 가중처벌을 받기도 하여 신분이 같지 않으면 법과 형법에도 차이가 있었다. 이 법은 내외 官司員들이 모두 법을 준수해야 했고 臣僚 또한 법을 준수해야 했다는 점에서 의의가 있다고 한다. 또한 이 법은 법률 내용을 공포했다는 점에서 이전 막부시대보다는 진일보 한 형법으로 인정받기도 한다. 『新律綱領』은 일본에 전래하고 있던 『養老律』을 참고하였다고 한다. 718년 일본에서는 당나라의 『大寶律令』과 『永徽律令』을 근거로 『양노률령』을 撰修한다. 律과 令, 格, 式을 갖추어 당나라 법률과 유사한 법령을 가지게 된다. 여기에는 妻妾에 대하여 尊卑의 구분을 두고 있다. 그리고 이 법에는 五刑과 閏刑, 不應爲, 從重論, 盜賊贓, 枉法贓, 規避에 관한 규정도 두고 있다. 이밖에도 전통관습을 반영하고 있다. 『양노률』은 중국 당나라의 법률의 영향을 받았다고 하지만 여전히 일본 고유의 풍속도 배려했다. 당률에서 동성결혼을 徒刑 2년에 처벌하고 이혼하여 떨어져 살게 하였지만, 일본에서는 이러한 법을 수용하지 않았다. 왜냐하면 일본에서는 동성결혼을 한 사람이 많았기 때문이었다. 이와 같은 예가 또 있다. 당나라 법률에서는 道士와 여자도사[女冠]의 범죄에 대해서 여러 가지 경감시켜주어 처벌에 우대가 있었으나 일본에서는 이러한 법률을 모두 제거했다. 여기에 일본은 불교를 숭상하였기 때문에 齋戒할 때에 육식하면 범죄가 되었다. 승녀에 대해서는 특별히 윤형이 있었다. 그리고 전통관습을 반영한 것에는 華士族에 관한 규정이 있다. 화사족은 일본에 있었던 독특한 신분 계급이다. 260개의 藩國의 藩主는 大名 또는 領主라고 불렸는데, 1869년에서 1871년에 걸쳐 명치 정부는 領地 지배권과 領民 통치권을 박탈하고, 중앙집권 체재를 확립한다. 이때 사민평등의 미명아래 신분제도의 개혁을 추진한다. 이런 특정시기 公卿과 藩主인 大名은 華族으로, 武士는 士族으로, 사농공상은 평민으로 편입되었다. 구형법은 시민 자유주의를 기초로 하여 개인의 권리와 자유에 중점을 둔 형법으로 자본계급 성질을 가지는 법전이었지만 이를 구체적으로 실행하기에는 많은 어려운 점이 있었다. 왜냐하면 1810년 제정된 불란서 법을 모방하여 실행하려고 했지만 일본은 사회 전반적으로 자유주의 사상에 대한 인식이 부족하여 지지를 받을 수 없었다. 법전과 사회생활의 거리를 좁히지 못해 罪刑法定의 원칙을 지키기 어려워졌다. 그런데 독일 帝政은 일본과 서로 흡사한 점이 있었다. 이후 일본은 1882년 앞으로의 헌법을 독일 헌법을 원본으로 하기로 결정한 후, 1890년 초안을 여러 번 토론을 거치고, 1906년 법률조사위원회를 설치하고, 1907년 회의를 거쳐 통과시킨다. 이후 여러 차례 내용상 수정을 거쳤으며 지금 일본 현대헌법으로 탄생하게 된다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The purpose of this paper is to determine Ilbon Sabŏpsŏng sich'al ki 日本司法省視察記, Vol. 6 written by Se-yŏng Ŏm 嚴世永 (1831-1900). As a member of Sinsa mission (Sinsa yuramdan 紳士遊覽團), Ŏm arrived in Dongnae 東來 on February 21, 1881, and departed to Japan on April 10. On July 1, he departed from Nagasaki to Chosŏn. In Japan, he examined law books and materials by the aid of Tanaka Fujimaro 田中不二 (1845-1909) and Tamino Seiri 玉乃世履 (1825-1886). After coming back to Chosŏn, he reorganized Munkyŏnagŏn and the Ilbon Sabŏpsŏng sich'al ki and reported them to Kojong 高宗. The Ilbon Sabŏpsŏng sich'al ki, Vol. 6 contains Shinritsu kōryō 新律綱領and Kaitei ritsurei 改正律例. With the effect of the Chinese law fabric, the Japanese government promulgated Karikei ritsu 假刑律 in 1868 and the Shinritsu kōryo in 1870. The government enacted the Shinritsu kōryo in 1870 and the Kaitei ritsurei in 1873. Se-yŏng Ŏm reorganized the Shinritsu kōryo and the Kaitei ritsurei in the Ilbon Sabŏpsŏng sich'al ki, which I am going to investigate in this paper. The Shinritsu kōryo was based on the criminal law of the Ming and Qing dynasties and referred to the Edo bakufu’ criminal law. The contents of the Kaitei ritsurei were same as those of the Shinritsu kōryo and it also contained the supplementary laws of the Shinritsu kōryo. The Shinritsu kōryo and the Kaitei ritsurei differentiated the punishments based on a status system. The more generous punishments were employed to gentries and officials, while the harsher punishments were employed to the despised lower classes. That is, one of the purposes of these laws was to sustain the contemporary ruling system. On the other hand, those laws in modern Japan are also recognized as more progressive criminal laws than the Edo periods in that, regardless of their statuses, all officials had to observe the laws.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• 1. 서론
• 2. 『養老律』의 계승
• 3. 전통 관습의 반영
• 4. 결론
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

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2 張淼, "일본근대 형법 변혁간술" 2-, 2005

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